Коллектив авторов - Уголовный процесс. Учебник

Предметы и документы (наркотики, деньги, ценности) в ходе ОРМ не могут изыматься из карманов одежды, из сумки или ящика письменного стола, поскольку ни обыск, ни личный обыск к числу оперативно-розыскных мероприятий не относятся. Единственно допустимые в такой ситуации следственные действия – осмотр места происшествия, с помощью которого может быть зафиксирован факт нахождения в этом месте предмета взятки, и освидетельствование, позволяющее зафиксировать наличие следов красящего вещества на руках и предметах одежды взяткополучателя.

Никакие сведения не могут быть рассмотрены в качестве доказательств, если они получены путем провокации со стороны сотрудников оперативных служб. Оперативные службы должны раскрывать и пресекать совершаемые преступления, но ни в коем случае не подстрекать к их совершению. Вспомним, что провокация взятки или коммерческого подкупа в целях искусственного создания доказательств совершения преступления или шантажа является преступлением (ст. 304 УПК РФ).

Характерным примером в этом отношении является решение Европейского суда по правам человека по делу «Ваньян против Российской Федерации» [23] Информацию о деле см.: Бюллетень Европейского суда по правам человека. 2006. .

В качестве субъектов оценки доказательств в УПК РФ названы суд, прокурор, следователь, дознаватель, которым предоставлено право как по собственной инициативе, так и по ходатайству подозреваемого или обвиняемого признать недопустимым доказательство, полученное с нарушением требований УПК РФ. Если доказательство признано недопустимым органом расследования или прокурором, оно не подлежит включению в обвинительное заключение или обвинительный акт либо может быть исключено из него. В статье 88 УПК РФ не содержится требования составления следователем и дознавателем специального документа о признании доказательства недопустимым, однако анализ положений статей закона, регулирующих взаимоотношения субъектов уголовного процесса, позволяет обнаружить указание на обязательность такого документа в тех случаях, когда соответствующее решение принимается по ходатайству заинтересованного лица (ст. 122 УПК РФ).

Процедура исключения доказательств судом, предусмотренная ст. 234, 235 УПК РФ, является частью подготовки дела к судебному разбирательству. Право заявить ходатайство об исключении любого доказательства из перечня доказательств, предъявленных суду первой инстанции, принадлежит любой из сторон. Это ходатайство должно быть заявлено в письменном виде, содержать указание на доказательство, об исключении которого заявлено, предусмотренные законом основания для его исключения и обстоятельства, которыми обосновывается наличие этих оснований. Копия ходатайства передается другой стороне в день представления ходатайства в суд. При отсутствии возражения против исключения доказательства у второй стороны судья удовлетворяет ходатайство без разбирательства. При наличии таких возражений судья выясняет обоснованность заявленного ходатайства и разрешает возникшие между сторонами по поводу этого ходатайства разногласия.

В соответствии с правилами о распределении бремени доказывания обязанность опровергнуть доводы стороны защиты о том, что доказательство было получено с нарушением требований закона, а также доказать недопустимость представленных стороной защиты доказательств осуществляет сторона обвинения, т. е. прокурор.

Рассматривая ходатайство об исключении доказательств, суд вправе огласить протоколы соответствующих следственных действий и иные документы, имеющиеся в деле или представленные суду сторонами, и даже допросить свидетеля. Однако предмет доказывания в этой стадии судопроизводства ограничен установлением наличия или отсутствия нарушений уголовно-процессуального закона при получении того или иного доказательства. Суд не должен входить в обсуждение вопроса о достоверности доказательства, поскольку данная процедура не предусматривает непосредственного исследования всей совокупности доказательств, без чего невозможно оценить достоверность каждого отдельного доказательства.

Допрос свидетеля, допускаемый законом в этой стадии, может касаться только выяснения порядка производства следственного действия, но не содержания полученных при этом сведений, поэтому, признав факт процессуального нарушения, суд исключает доказательство без обсуждения вопроса о его достоверности и значении для определения исхода уголовного дела. Установив факт нарушения закона в ходе, например, обыска, суд исключает из перечня доказательств, которые могут быть исследованы в судебном разбирательстве, не только протокол обыска, но и полученные в его ходе предметы и документы, протоколы их осмотра и заключения исследовавших эти объекты экспертиз (теория «плодов отравленного дерева»). Исключение судом доказательств означает, что они не могут исследоваться в ходе дальнейшего судебного разбирательства.