Коллектив авторов - 20 лет Гражданскому кодексу Российской Федерации - итоги, тенденции и перспективы развития. Материалы Международной науч

Наконец, главный вопрос: не получится ли, что исходя из воспринятого законодателем из арбитражной практики нового понимания добросовестности и справедливости, роль позитивного права нивелируется? Ведь риск того, что любое действие стороны, пусть формально соответствующее закону или договору, можно признать недобросовестным по п. 1 ст. 1 ГК РФ, возрастает. Да и вообще, зачем тогда нам Кодекс нужен, когда есть принцип справедливости? Полагаю, такой подход дискредитирует идею разделения властей. В такой ситуации высший суд может подменить парламент, что в наших условиях недопустимо. Не разобравшись в соотношении экономического и юридического понимания справедливости вряд ли такие изменения в законе можно признать своевременными.

Ситуация в российском гражданском праве в последние годы напоминает заочную дискуссию между американскими и французскими юристами. Так, первые в своих ежегодных докладах Doing business Всемирного банка традиционно указывают нанеоспоримое превосходство правовых систем общего права над романогерманской правовой традицией, поскольку кодифицированное законодательство минимизирует роль судьи, вынужденного применять положения, принятые сувереном: если же судья не связан писаным законом и независим от властей, он примет более справедливое решение. Эти доклады стали предметом жесткой критики со стороны французских цивилистов, 157которые, по сути, защищают семью континентального права в целом.

Итак, вопрос о несправедливых договорных условиях – часть общего вопроса о несправедливости в праве. Соответственно при оценке того или иного договорного условия следует учитывать то, исходя из какого типа правопонимания (свойственного англо-американской или романо-германской традициям) исходит юрист – судья. Соответственно этому могут быть разные трактовки несправедливого договорного условия или поведения участников оборота вообще. 158Однако, воспринимая идеи общего права, отечественным юристам придет изучать все его традиции, все правила, тенденции. Способны ли мы на это, да и нужно ли нам это? Ведь, например, придется погрузиться в теорию справедливости, которая западными юристами понимается и как общая, и как распределительная, и как коммуникативная. Если говорить о несправедливых договорных условиях, то заметим, что в юридической доктрине и правоприменительной практике стран Запада при их рассмотрении обращают внимание на два аспекта: во-первых, что предшествовало заключению договора, в частности, анализируются опыт и особые характеристики участников договора, процесс переговоров и т. д. Во-вторых, анализируются непосредственно условия самого соглашения. Первый из названных аспектов обозначается как процедурная (procedural) справедливость, второй – материальная (substantive) справедливость. 159

Возвращаясь к несправедливым договорным условиям, заметим, что они уже упоминаются в нашем законодательстве, принятом до изменений в ГК РФ. Статья 125 КВВТ и 339 КТМ гласят, что если договор (о спасении) может быть признан недействительным или изменен, если заключен под чрезмерным воздействием или под влиянием опасности и его условия являются несправедливыми; плата, предусмотренная договором, чрезмерно завышена или занижена по отношению к фактически оказанным услугам. Данные нормы дублируют положение ст. 7 Международной конвенции о спасании 1989 г. Здесь мы видим лишь признаки кабальной сделки, на что обращают внимание и комментаторы данных кодексов. Таким образом, предложенные Пленумом ВАС РФ в постановлении № 16 критерии оценки условий договоров как несправедливых не дают возможности сторонам договора быть уверенными, что их право будет нивелировано судом со ссылкой на ст. 10 или 1069 ГК РФ, применение которых в свою очередь значительно затруднено в силу неоднозначности трактовки составов соответствующих правонарушений. В практике уже стали встречаться весьма неоднозначные судебные акты. Так по одному из дел Президиум ВАС РФ прямо указал, что включение в государственный контракт не противоречащего законодательству условия, ставящего заказчика в преимущественное положение по сравнению с поставщиком, неправомерно. Речь шла о включении в государственный контракт неустойки в размере 1/300 ставки рефинансирования Банка России. 160Как видим, условие, не противоречащее закону, стало у Президиума ВАС РФ неправомерным! Представьте теперь себя на месте юриста, который должен завизировать договор. Будет ли он в полной уверенности в его правомерности и как он будет впоследствии оправдываться перед руководством, когда «проиграет» дело по этому договору?