Константин Арановский - Правление права и правовое государство в соотношении знаков и значений. Монография

Воля и устно-письменные изъявления долго оставались под законом и не так от него отходили, чтобы выпустить произвол на свободу. Воля как таковая закона не создает, если на него же не опирается и не берет в нем оправданий. Уже в мировидении Новейшего времени простое желание без опоры на закон не даст прав тому, кто решит чего-нибудь пожелать. Те короли, что волю свою и себя самих объявляли законом или государством, были все же законными государями и сами держались законом 86. Даже устроители беззаконных переворотов пробуют взять на свою сторону что-нибудь законно-приличное, вроде общего блага и социально-исторической справедливости, которую следует навести по воле народа, партии, а то и Господа. Сам коммунистический марксизм, решая упразднить право, опирается все-таки на закономерную смену экономических формаций и на справедливость с равенством имуществ или отменой собственности; фашизм зовет к правам благородной крови, народного духа и солидарности, а маоизм – к новокитайской социальной правде в смеси с конфуцианской добродетелью и законами благоденствия Поднебесной.

И все же воля-власть уже давно понемногу теснит господство права. Сначала она позволяет себе лишь убрать из права видимый непорядок, записывая и попутно его поправляя в записи, например, в эдиктах римского претора, причем не столько законной преторской властью 87, сколько силой права народов ( ius gentium ) и естественного права ( ius naturale ), на которую эдикт опирается. Врожденный, как полагали, в них Разум – не житейский рассудок, а ratio, пронизавший собою весь мир, – дает естественному праву широту и простирает его не только на римское гражданство, но на всех людей и даже на животных ( Ульпиан [Dig.I 1.1.3] в Институциях Юстиниана [Inst.I 2; II 1.11]), сообщает ему благо и справедливость ( bonum et aequitas – Павел [Dig.I 1.11]) с равенством ее и соразмерностью, каких прежде не знал устоявшийся закон. От них через разумную волю право прибавляет в естестве и справедливости, что, однако, не отменяет узковатого права гражданской общины ( права квиритов – ius civile ), оставляет его в полном почтении, не позволяя пока что воле господствовать над законом и открыто его творить 88.

Издавать законы воля «решается» не сразу и для начала двусмысленно, оставляя гадать – создает она право, когда его устанавливают ( statuere ) в решениях власти, или дает его ( iura dare ) в том скромном смысле, что излагает и выводит на свет 89. Правда потом право, будто бы лишь изложенное в записи – ius in scriptum , понемногу сводят к самой записи, к пред писанию , и со временем в обыденности scriptum оттесняет собою право. Запись увековечивает право, но порой и сопутствует его упадку, когда уже не разобрать, что в самом деле записано – ius in scriptum или, скажем, проскрипция ( proscriptio ), чтобы покрывать беззаконные доносы, гражданские убийства кредиторов и личных врагов с расхищением их имущества. Проскрипционную статью 58 (государственные преступления и контрреволюционная деятельность) записали в УК РСФСР и приводили в действие миллионами написанных доносов, а потом реабилитировали пострадавших и сам закон – неловко и отчасти, когда не отменить уже страданий и унижений, не воскресить убитых, не отомстить злодеяний и не возобновить уже в праве всего, что в нем умерло, даже если заново написать. У национал-социалистов тоже было вдоволь законописаний, а правосудию после Мировой войны приходилось считаться с ними в инерции уважения к писаному закону – под судом национал-социалисты брали себе в оправдание свою лояльность законодательству, и отвергнуть эту защиту суды могли, только когда имели дело с чем-то отъявленно-бесправным и вооружались особой «формулой Радбруха» 90в расчете «единство априорной системы категорий», действительной во всех правопорядках, единства «незримого» 91, мыслимого за пределами законодательства. Так и с падением ГДР лояльность законодательству была сильным средством оправдаться в преступлениях, состоявшихся при социализме: господствующая в Германии доктрина хотя и держится того, что «несправедливый закон – это морально несостоятельные нормы», хотя она и «ставит над позитивным правом фундаментальные принципы справедливости…», но «преобладающий в немецком праве взгляд ищет юридической определенности и оттого не склонен всецело вверять действительность ( validity ) позитивного права аморфным стандартам естественного права» 92.

Запись дает правовому чутью и памяти отдохнуть, успокаивает деятельных граждан, носителей правового искусства и даже судейство тем, что право уже записано и никуда теперь не денется, не пропадет. Так, написанием договора стороны иногда себя утешают, будто все решено и обязательства нерушимы, как если бы их исполняла сама запись, а не расчет на выгоду или живое чувство долга или «давления» среды, воспитанные в человеке образы права, верность слову, святость обещания, старательность в делах и совесть со способностью понимать вину и бояться ее на себя навлечь. Кажется, когда право записано, что не так уже важно всегда его чувствовать, знать и хранить, что уже не все нужно решать, не обязательно бояться ошибки и что о записанном праве есть кому позаботиться, чтобы нарушенный закон не остался неотомщенным.