Дмитрий Богданов - Справедливость как основное начало гражданско-правовой ответственности в российском и зарубежном праве. Монография

При этом можно утверждать и об «коммутативности» корректирующей справедливости в сфере договорной ответственности, поскольку стороны посредством совершения соответствующих сделок об ответственности могут сами определить условия, характер и объем возлагаемых санкций за неисполнение договора. То есть откорректировать легальную модель ответственности сообразно своим частным интересам, установить свою «частную» справедливость в ответственности за неисполнение договора. Так, например, участники предпринимательского договора могут вместо безвиновной установить виновную ответственность (п. 3 ст. 401 ГК РФ); совершить сделку об ограничении или полном исключении ответственности за договорное правонарушение, поскольку ст. 15 ГК РФ прямо допускает ограничение убытков соглашением сторон, а в ГК РФ отсутствует общий запрет на использование оговорок о полном исключении ответственности; ответственность может быть откорректирована путем использования штрафной или исключительной (альтернативной) неустойки и т. п. 142

Однако по мере усиления начал социализации в гражданском праве роль ретрибутивной справедливости будет с неизбежностью возрастать, поскольку договорные правоотношения перестают быть исключительно частным делом. Ретрибуция означает усиление публичных начал, социализацию договора и договорной ответственности, так как общество должно иметь эффективные средства воздействия на правонарушителей в целях сдерживания антисоциального поведения. Оставление договорной ответственности в «прокрустовом ложе» корректирующей справедливости будет означать, что общество не сможет дифференцированно реагировать на умышленные, особо недобросовестные и антисоциальные случаи неисполнения договорных обязанностей.

Как указывается в связи с этим в литературе, одной из основных задач ретрибутивной справедливости является предупреждение недопустимой диспропорции между тяжестью совершенного правонарушения и, например, размером взыскиваемых убытков. Таким образом, с позиций ретрибутивной справедливости необходима пропорциональность между серьезностью санкции и тяжестью совершенного правонарушения 143. При этом правонарушение подлежит оценке с позиций не только права, но и морали 144. Поэтому не всегда справедливым с позиций ретрибуции будет возложение обязанности по возмещению многомилионных убытков за невиновное неисполнение договора, что повлечет банкротство социально значимого субъекта хозяйствования и минимальные убытки за особо циничное, недобросовестное неисполнение договора, которое послужило причиной лишь незначительных убытков.

В целях обеспечения указанной «пропорциональности» необходимо учитывать поведение не только неисправного должника по договору, но и потерпевшего кредитора, обязанного минимизировать свои убытки в целях сбережения социально ценных ресурсов. Так, в связи с этим представляет интерес правила ст. 404 ГК РФ, согласно которой, если неисполнение или ненадлежащее исполнение обязательства произошло по вине обеих сторон, суд соответственно уменьшает размер ответственности должника. Суд также вправе уменьшить размер ответственности должника, если кредитор умышленно или по неосторожности содействовал увеличению размера убытков, причиненных неисполнением или ненадлежащим исполнением, либо не принял разумных мер к их уменьшению. Аналогичное правило предусмотрено ст. III.-3:704–705 DCFR, согласно которым должник не отвечает за потери, понесенные кредитором до той степени, в которой кредитор сам способствовал неисполнению обязательства или наступлению эффекта от его неисполнения. Должник также не отвечает за понесенные кредитором потери до той степени, в которой кредитор мог снизить их размер путем совершения разумных действий. Однако кредитор имеет право на возмещение разумных расходов, понесенных в целях минимизации потерь. Как видно из анализа данных норм, они направлены на обеспечение целей справедливой ретрибуции и дистрибуции при возложении ответственности с учетом поведения как правонарушителя, так и потерпевшего.

Ретрибутивная справедливость индивидуально оценивает поведение конкретного правонарушителя, возлагая имущественные санкции именно с учетом такого поведения. Например, если крайне антисоциальные действия послужили причиной возникновения лишь незначительных либо трудно доказуемых имущественных потерь, могут быть применены штрафные убытки (punitive damages) как средство преодоления так называемых негативных ошибок (negative errors) при возложении ответственности. В иностранной литературе отмечается, что функциями таких убытков является воздание (кара) за уже совершенное правонарушение и сдерживание будущего антисоциального поведения 145.