Александр Петров - Предметная иерархия нормативных правовых актов. Монография

Иерархическое соотношение сущностно-содержательного уровня и уровня формы права проявляется и непосредственно в регулятивном аспекте: следует согласиться с мыслью В. М. Баранова, что иерархия правовых норм и иных нормативно-регулятивных средств призвана отражать масштабированность регулируемой правом человеческой деятельности [114].

Очевиден приоритет сущностных-содержательного уровня в правовой иерархии над формальным в процессе толкования права. По справедливому замечанию А. К. Соболевой, в процессе установления смысла правовых текстов «… часто возникает необходимость в продолжении поисков значения с привлечением цели закона, основных принципов права, системы социальных ценностей. Во многих случаях решение суда определяется ценностными предпочтениями судей и господствующей в конкретном социуме этикой. Именно состав ценностей и их иерархия диктуют выбор между возможными вариантами толкования, а приведенные аргументы зачастую служат не столько средством рассуждения с целью понимания, сколько средством оправдания принятого решения» [115].

Сущностно-содержательный уровень иерархии в праве является определяющим и в аспекте реализации права.

В наиболее чистом виде прямое и непосредственное влияние правовой идеологии на процесс правореализации просматривается в аномальных ситуациях необходимости принятия правоприменительного акта и (или) акта непосредственной реализации права, связанных с необходимостью вынесения индивидуального решения или совершения действия, не предусмотренного какой-либо общей нормой.

В наиболее четком виде данная проблема проявляется в применении права по аналогии.

Как пишет С. С. Алексеев, в случае аналогии права «решающее значение имеют принципы, права, в особенности специально-юридические правовые начала – принципы справедливости, юридического равенства, ответственности за вину и другие выраженные в праве аксиомы» [116].

Поскольку принципы права из числа иных нормативно-регулятивных средств в силу своего обобщенного и абстрактного характера в наибольшей мере несут идеологическую нагрузку, они позволяют правоприменителю выступать фактически в роли субъекта, формулирующего оригинальное индивидуальное юридическое правило поведения, иерархически подчиненное лишь указанным принципам [117].

Относительно данной ситуации в литературе не прекращается спор, можно ли называть действия в такого рода случаях правотворчеством, хотя в отечественной теории права преобладает позиция непризнания аналогии права правотворчеством. Достаточно аргументированной представляется позиция о том, что, аналогию права можно рассматривать как пример исторической фикции. Так, С. А. Муромцев при изучении фикций в римском праве считал их «наиболее юным видом аналогии» [118]; аналогичная мысль встречается у И. И. Аносова [119]и других правоведов. При этом суть фикции такова: правоприменитель считает, что новые жизненные обстоятельства охватывались законодателем при формулировании правовых норм. Однако если при аналогии закона судье нужно лишь применить уже существующее правило к непредвиденным ситуациям, то при аналогии права он должен это правило сформулировать самостоятельно, опираясь на юридические принципы и иные нормативные обобщения (цели, презумпции, дефиниции) [120].

В этой связи очень интересен подход Г. Кельзена, который писал, что «подлинные пробелы не существуют», поскольку «лакуны такого рода означали бы невозможность разрешить юридического спор в соответствии с действующими нормами в силу отсутствия в статуте правила, относящегося к этому делу, что исключает его применение» [121], ибо в правовой системе существует и функционирует «принцип, согласно которому при отсутствии обязанности выполнить действие или воздержаться от него субъект свободен. Это и является той негативной нормой, которая применяется в решении об отклонении требования поведения, не установленного как обязательного.

Однако если в некоторых случаях говорится о «пробеле», то это не означает (как может ложно подразумевать это понятие) отсутствия логического решения из-за неимения нормы. Наоборот, имеется в виду, что решение… хотя и является логически возможным, воспринимается правоприменителем… как слишком непрактичное или несправедливое… и он склонен предположить, что законодатель не предусмотрел этот случай вообще, а если бы он это и сделал, то разрешил бы дело иначе, а не так, как это указано в законе». Поэтому, как пишет Кельзен, «так называемый «пробел», следовательно, представляет собой не что иное, как различие между позитивным правом и системой, которая считается лучше, справедливее, вернее. Только сопоставляя «лучшую» систему с системой позитивного права и тем самым устанавливая недостатки последней, можно утверждать о чем-либо вроде «пробела»… Толкование здесь служит не для того, чтобы осуществить применение толкуемой нормы; напротив, интерпретация в данном случае необходима для устранения юридического правила и его замены на норму, которая лучше, справедливее, вернее – вкратце, речь идет о такой норме, которая нужна правоприменителю. Под предлогом того, что исходная норма дополняется с целью компенсации своих недостатков, она изменяется в процессе реализации и замещается новой. Эта фикция особенно полезна тогда, когда законодательный пересмотр общих норм в силу каких-либо причин затруднен или невозможен…» [122].