Татьяна Кашанина - Структура права

Обоснование необходимости использования прецедента

Несмотря на то что прецедент – это исторически более раннее правовое явление, нежели нормативный акт, он не может быть отвергнут ни доктриной, ни практикой. Аргументы в пользу юридического прецедента таковы.

• В принципе, суд должен судить по закону. Но порой закон:

а) бывает противоречив;

б) страдает неполнотой;

в) может и вовсе отсутствовать.

• Судьи – это специалисты в области права(все они имеют высшее образование, а судьи судов высших инстанций – и ученые степени). Кроме того, они информированы не только о законодательстве, но и о принципах права(в том числе и международно-правовых), правах человека,т. е. основных его началах, на которых право зиждется.

• Судьи имеют большой опыт:

а) профессиональный (по законам РФ – не менее 5 лет);

б) житейский (возраст должен быть не менее 25 лет);

в) общечеловеческий (как правило, это люди эрудированные).

• Судейское усмотрение используется по вопросам если и не второстепенным, то все же по вопросам небольшой общественной значимости.Лишь принципиальные вопросы общественной жизни должны регулироваться законодательством, а в противном случае оно будет громоздким и пользоваться им будет крайне затруднительно.

Таким образом, при наличии указанных обстоятельств использование прецедента как формы права представляется вполне оправданным.

Достоинства и недостатки юридического прецедента

Прецедентное право (его еще называют судейским правом) имеет много достоинств,и сегодня оно используется довольно широко по следующим причинам:

1) прецедент – это результат логики и здравого смысла. Использование логических приемов позволяет судье не ошибиться в сравнении ситуации со сходными и сделать вывод о принципиальной новизне разрешаемого дела. Здравый смысл, как правило, приводит к адекватному и точному урегулированию конкретного случая;

2) прецедент обладает большой убедительностью, поскольку аргументы в пользу принятого решения сопровождаются большим количеством доказательств;

3) прецедент характеризуется значительно большим динамизмом, нежели нормативный акт: ведь судья в своем решении способен отразить изменения, происходящие в жизни;

4) прецедент имеет нравственное значение, поскольку судья тысячами нитей связан и по роду работы, и в повседневной жизни с обществом. Он как барометр – улавливает моральные нормы и отражает в своей деятельности;

5) прецедент имеет документальное выражение (приговор, решение), что, в отличие от обычая, придает ему достаточную определенность. Систематизация же прецедентов в виде сборников приближает их точность к нормативным актам;

6) экономичность создания прецедентов по сравнению с нормативными актами.

Но прецедентное право страдает и недостатками.Вот они:

1) объем действия прецедента не определен, ведь он формулируется применительно к конкретному случаю;

2) судья львиную долю своей энергии тратит на то, чтобы доказать сходство своего дела с тем случаем, который решается прецедентом;

3) прецедент не имеет того авторитета, а следовательно, и обязательности, которые присущи нормативному акту. Судьи применяют его в той степени, в какой считают подходящим для рассматриваемого дела;

4) прецедент допускает возможность произвола. Это его главный недостаток.

Однако эти недостатки не позволяют отвергнуть прецедент как источник права. Они лишь подчеркивают, что в использовании юридического прецедента нужно соблюдать меру.

Судьба прецедента в России

Исторически у нас прецедент никогда не признавался источником права. Даже если неясный юридический казус доходил до высшей судебной инстанции, то он передавался ею на рассмотрение в Госсовет, где составлялся проект нормативного акта, который затем подписывал император. Даже если император сам принимал решение по неясному делу, то его можно было упоминать в докладах, приводить для пояснения каких-либо законопроектов, использовать в процессе толкования, но преюдициального значения судебное дело не имело.

После 1917 г. юридический статус судебной практики не повысился, а понизился. Роль судьи была сведена к исполнению воли Коммунистической партии. Использование судебного прецедента по конкретным делам было официально запрещено. Однако нелегально судьи учитывали опыт коллег по рассмотрению аналогичных дел, в судебных же решениях этот факт не отражали. Обобщенный же прецедент использовался, и, более того, его применение считалось обязательным, что подкреплялось правом вышестоящего суда отменить вынесенное решение, если оно не соответствовало постановлению пленума суда высшей инстанции. Этим обобщенный прецедент де-факто приравнивался к нормативному акту. Приблизительно такое положение дел существует и на сегодняшний день.