Анна Белицкая - Комментарий к Федеральному закону от 13 июля 2015 г. № 224-ФЗ «О государственно-частном партнерстве, муниципально-частном партнерстве в Российской Федерации и внесении изменений в отдельные законодательные акты Российской Федерации»

П.7 комментируемой статьивводит в оборот новую правовую конструкцию – прямое соглашение, которая тесно связана с понятием финансирующего лица. Прямое соглашение определяется как гражданско-правовой договор, заключенный между публичным партнером, частным партнером и финансирующим лицом или финансирующими лицами в целях регулирования условий и порядка их взаимодействия в течение срока реализации соглашения, а также при изменении и прекращении соглашения. Таким образом, в комментируемом Законе предусматривается, что трехстороннее прямое соглашение является дополнительным инструментом по отношению к соглашению государственно-частного или муниципально-частного партнерства. Между тем прямое соглашение является абсолютно независимым, т. к. сохраняет свое действие и после прекращения соглашения о государственно-частном или муниципально-частном партнерстве.

Прямое соглашение является основным элементом правового механизма финансирования проекта государственно-частного или муниципально-частного партнерства и оказывает влияние на возможность и условия привлечения частным партнером заемного финансирования. Предполагается, что прямое соглашение будет, по сути, являться кредитным договором или договором займа, который может являться в т. ч. и договором синдицированного кредитования, т. к. в комментируемом Законе предусмотрена возможность участия нескольких финансирующих лиц в прямом соглашении. При этом заключение прямого соглашения при реализации проекта государственно-частного или муниципально-частного партнерства не является обязательным, т. к. условия финансирования проекта могут присутствовать в самом соглашении о государственно-частном или муниципально-частном партнерстве (подробнее об этом см. комментарий к ч.3 ст.6). Как указывают Е.В. Зусман и И.А. Долгих, по своей правовой природе прямое соглашение является смешанным договором, прямо не поименованным в ГК РФ. Оно включает в себя положения о залоге (чаще всего идет речь о залоге долей частного партнера, иного имущества, создаваемого частным партнером и т. д.) и может закреплять порядок установления кредитором контроля за частным партнером путем передачи его долей в уставном капитале частного партнера или уступки прав по соглашению о государственно-частном или муниципально-частном партнерстве, случаи замены частного партнера, в т. ч. без проведения конкурса, уступку концессионером в пользу кредиторов права получения платежей от публичного партнера и т. д. [30] См.: Зусман Е.В., Долгих И.А. Концессия: анализ ключевых новелл // Закон. 2015. № 3. – с. 50–59. .

В п.8 комментируемой статьисодержится определение понятия «сравнительное преимущество», которое представляет собой преимущество в использовании бюджетных средств, необходимых для реализации проекта государственно-частного партнерства перед использованием бюджетных средств, необходимых для реализации государственного или муниципального контракта, при условии, что цена товара, работы, услуги, количество товара, объем работы или услуги, качество поставляемого товара, выполняемой работы, оказываемой услуги, иные характеристики товара, работы, услуги при реализации проекта равны такой цене, количеству, качеству, иным характеристикам при реализации государственного или муниципального контракта. Иными словами, сравнительное преимущество должно убедительно доказывать, что для государственного бюджета будет менее затратным реализовать публичный интерес посредством осуществления инвестиционного проекта в форме соглашения о государственно-частном или муниципально-частном партнерстве, чем реализовать тот же самый проект, используя государственный контракт как правовую форму его реализации. Представляется, однако, что использование «сравнительного преимущества» как критерия выбора правовой формы, эффективно лишь при объективном и беспристрастном механизме использования такого инструмента, который в настоящее время в Российской Федерации еще не до конца проработан.

П.9 комментируемой статьисодержит понятие «эксплуатация объекта соглашения», которое определено как использование объекта соглашения в целях осуществления деятельности, предусмотренной таким соглашением, по производству товаров, выполнению работ, оказанию услуг в порядке и на условиях, которые определены соглашением. Эксплуатация представляет собой использование объекта по назначению в целях извлечения дохода, которую может осуществлять как частный, так и публичный партнер. Отметим, что эксплуатация объекта соглашения о государственно-частном или муниципально-частном партнерстве является обязательным элементом соглашения. Возможность и необходимость эксплуатации объекта соглашения предусмотрены также для концессионных соглашений. Будет справедливым утверждение о том, что эксплуатация является важной характеристикой содержания отношений государственно-частного партнерства, поскольку концептуальная идея данного института не сводится исключительно к созданию государственного имущества как по договору подряда с целью его последующей передачи, а заключается именно в идее использования такого объекта по назначению частным партнером, т. е. в переложении на частного партнера «бремени» его использования. Для частного партнера в возможности последующей эксплуатации объекта соглашения о государственно-частном или муниципально-частном партнерстве заключается его имущественный интерес, т. к. именно за счет эксплуатации частный партнер собирается окупать вложенные в проект инвестиции.