Сергей Алексеев - Общая теория права. Том I

Пиголкин А.С. Обнаружение и преодоление пробелов в праве — Сов. государство и право, 1970, № 3, с. 57; Судебная практика в советской правовой системе. Под ред. С.Н. Братуся, с. 46–48. Видимо, сама мысль о том, что при восполнении пробелов «формулируется норма», — известная дань представлениям, абсолютизирующим юридическую норму в качестве регулятора.

См.: Леушин В.И. Динамичность советского права и восполнение пробелов в законодательстве. — Автореф. канд. дисс. Свердловск, 1971, с. 11–12. Автор, в частности, пишет: «Субсидиарное действие начинается не с момента появления в жизни фактических обстоятельств, а с момента вынесения решения на основании этой нормы правоприменительным органом. Нет решения — норма не действует, не обязательна для сторон»; см. также: Карташов В.Н. Институт аналогии в советском праве. — Автореф. канд. дисс. Саратов, 1976, с. 16.

См.: Лазарев В.В. Правоположения: понятие, происхождение и роль в механизме юридического воздействия. — Правоведение, 1976, с. 8, 12–13.

Отсюда же вытекает необходимость того, чтобы субъектами правовосполнительной деятельности были только судебные органы. По мнению В.Н. Карташова, «ни один другой орган, кроме суда, не имеет законодательно закрепленных полномочий на восполнение пробелов в процессе применения права» (Карташов В.Н. Применение права. Ярославль, 1980, с. 21).

По указанным соображениям есть основания обсудить вопрос о распространении принципа недопустимости аналогии на всю правоохранительную деятельность социалистического государства (см.: Пиголкин А.С. Обнаружение и преодоление пробелов права. — Сов. государство и право, 1970, № 3, с. 53). Как полагает П.С. Элькинд, «отказу от аналогии в уголовном праве соотитствует тенденция к отказу от аналогии и в уголовно-процессуальном праве» (Элькинд П.С. Толкование и применение норм уголовно-процессуального права. М., 1967, с. 185).

См.: Коренев А.П. Применение норм советского административного права. — Автореф. докт. дисс. Л., 1971, с. 22–23; Судебная практика в советской правовой системе. Под ред. С.Н. Братуся, с. 240.

Пиголкин А.С. Обнаружение и преодоление пробелов права. — Сов. государство и право, 1970, № 3, с. 57.

На замене термина «восполнение» термином «преодоление» настаивает В.В. Лазарев. Он видит в использовании термина «восполнение» даже влияние традиционной буржуазной юриспруденции (см.: Лазарев В.В. Применение советского права, с. 132). Между тем термин «преодоление» еще менее удачен: он не указывает на характер деятельности правоприменительного органа при пробеле в законодательстве.

См.: Горшенев В.М., Дюрягин И.Я. Правоприменительная деятельность. — Сов. государство и право, 1969, № 5, с. 21–22.

Об особенностях процедурно-процессуальной формы применения права см.: Горшенев В.М. Способы и организационные формы правового регулирования в социалистическом обществе, с. 190–191, 202 и след.

О социально-правовой активности в рассматриваемом аспекте см: Кожевников С.Н. Социально-правовая активность личности. — Сов. государство и право, 1980, № 9, с. 20 и след.

Этого не учел Ю.X. Калмыков, который, правильно выделив все активные формы реализации в области гражданского права, попытался вместе с тем рассмотреть их в рамках одной лишь категории «применения права» (см.: Калмыков Ю.X. Вопросы применения гражданско-правовых норм. Саратов, 1976, с. 10 и след.).

С.Н. Братусь и А.Б. Венгеров правильно указали на то, что судебная практика выступает относительно самостоятельным объективным явлением, специфической областью проявления общих закономерностей, обусловливающих практическую деятельность (см.: Судебная практика в советской правовой системе. Под ред. С.Н. Братуся, с. 8, 27).

В нормативно-судебных системах решения судебных органов приобретают функции прецедентов — первичных источников юридических норм, и потому объективированный опыт судебных органов, как только он получает нормативное значение, сразу же вливается в нормативную основу механизма правового регулирования; в связи с этим, в принципе, отсутствует почва для существования судебной практики (кроме текущей) как особой юридической реальности, т. е. как чего-то отличного от действующей системы правовых норм.

Туманов В.А. Буржуазная правовая идеология, с. 290.