Дина Стригунова - Правовое регулирование международных коммерческих договоров. В 2 томах. Том 2

Полагаем, что решение вопроса о содержании категории «применимое право» должно проводиться сторонами международных коммерческих договоров и судом / арбитражем с учетом подлежащих применению международных правовых актов, законодательства, правоприменительной практики и доктрины, действующей в том или ином государстве. Так, например, право и доктрина США допускает возможность выбора сторонами источников lex mercatoria для регулирования международных коммерческих договоров [117] Принципы международных коммерческих договоров УНИДРУА / Вступ. ст. А.С. Комарова. М., 2004. – С. X. . Подобная тенденция в признании источников lex mercatoria в качестве материального права, на наш взгляд, просматривается в п. 13 преамбулы Регламента «Рим I».

Несмотря на отсутствие в ст. 1210 ГК РФ прямого запрета на выбор источников lex mercatoria в качестве применимого права, отечественные суды «неохотно воспринимают выбор негосударственных инструментов в качестве применимого права» [118] Комментарий к Гражданскому кодексу Российской Федерации, часть третья: учебно-практический комментарий. – С. 328. . Такие «регуляторы» рассматриваются государственными арбитражными судами как нормы, инкорпорированные в договор. Вместе с тем с учетом содержания действующих источников lex mercatoria и роли, которую они играют в настоящее время, о чем было сказано в § 2 гл. 3 настоящего исследования, видится целесообразным допущение возможности для сторон международного коммерческого договора избирать в качестве применимого lex mercatoria , отразив соответствующее положение в ст. 1210 ГК РФ.

В этой связи п. 1 ст. 1210 ГК РФ мог бы выглядеть следующим образом: «Стороны договора могут при заключении договора или в последующем выбрать по соглашению между собой право, которое подлежит применению к их правам и обязанностям по этому договору. В качестве применимого права стороны договора могут избрать материальное право любого государства и / или средство негосударственного регулирования, способное выступать в качестве применимого права». Аналогичное положение предлагается закрепить также в международном соглашении ЕАЭС о праве, применимом к международным коммерческим договорам, о чем будет сказано далее.

Именно из подобного широкого понимания «применимого права» при рассмотрении споров из международных коммерческих договоров исходит международный коммерческий арбитраж. В абз. 2 п. 1 ст. 1186 ГК РФ содержится положение, согласно которому особенности определения права, подлежащего применению международным коммерческим арбитражем, устанавливаются законом о международном коммерческом арбитраже. В силу ст. 28 Закона РФ «О международном коммерческом арбитраже» [119] Закон РФ «О международном коммерческом арбитраже» № 5338-I от 7 июля 1993 (в ред. от 3 декабря 2008 г., с изм. от 29 декабря 2015 г.) // Ведомости СНД и ВС РФ. 1993. № 32. Ст. 1240. МКАС при ТПП РФ разрешает спор согласно тем нормам права, которые стороны избрали в качестве применимых к существу спора. Как отмечает О.Ю. Малкин, выражение «нормы права» «имеет более широкое содержание, чем “право” государства, позволяя сторонам оговаривать применение вненациональных источников, т. е. документов, разработанных на международном уровне и не предполагающих одобрения государствами. К последним относятся, в частности, Принципы УНИДРУА 2010 г.» [120] Международное частное право: учебник: в 2 т. Т. 2: Особенная часть / Отв. ред. – С.Н. Лебедев, Е.В. Кабатова. – С. 193. .

На возможность применения вненациональных источников в качестве применимого права при обращении сторон в МКАС при ТПП РФ обращают внимание А.С. Комаров [121] Комаров А.С. Применение трансграничных норм в международном коммерческом арбитраже // Международный коммерческий арбитраж: современные проблемы и решения: сб. статей к 80-летию Международного коммерческого арбитражного суда при Торгово-промышленной палате Российской Федерации / Под ред. А.А. Костина; МКАС при ТПП РФ. М.: Статут, 2012 // СПС «Консультант Плюс». и А.Н. Жильцов [122] Жильцов А.Н. Применение раздела VI части третьей ГК РФ в практике МКАС при ТПП РФ // Вестник международного коммерческого арбитража. 2014. № 2. – С. 10–29 // СПС «Консультант Плюс». .

Изложенное позволяет сделать вывод о том, что возможность сторон избирать в качестве lex contractus источники lex mercatoria зависит от органа, рассматривающего спор, признающего или не признающего подобную возможность. В целом же невозможность сторон международного коммерческого договора ссылаться в качестве применимого права на источники lex mercatoria при обращении за разрешением спора в государственные арбитражные суды может рассматриваться как ограничение принципа автономии воли, связанное с невозможностью избрать в качестве lex contractus источники lex mercatoria.