С. Трушников - Решения Федерального Верховного суда Германии по гражданским делам в 2020 г. 1—10

9 Обычай не обязательно может быть «правом каждого» [«Jedermann-Recht»] . По делу о нормах обычного права, в котором речь шла об ограниченном определенной местностью обычае – [«Observanz»] – (см. RGZ 102, 9, 12; OLG Frankfurt, RdL 2019, 98 Rn. 29), таковой может возникнуть во взаимоотношении между ограниченным числом собственников и арендаторов (см. решение Сената от 21 ноября 2008 – V ZR 35/08, aaO Rn. 13 mwN), как, например, только между жителями отдельной общины или членов одного публичного образования (Palandt/Gruneberg, BGB, 79. Aufl., Einleitung Rn. 22). Однако даже в подобных случаях условием возникновения обычая является возникновение неписанной нормы права, которую в качестве обязательной признают все участники и которая регулирует все правоотношения отдельного рода (см. решение Сената от 21 ноября 2008 – V ZR 35/08, aaO Rn. 13; Dehner, Nachbarrecht, Stand August 2019, A §4 IV). Обычай, равнозначный закону источник права общего рода (см. OLG Hamm, NJW-RR 1987, 137, 138unter 2.; Palandt/Gruneberg, BGB, 79. Aufl., Einleitung Rn. 22), может возникнуть только между множеством субъектов права и касаться множества правоотношений. Однако он не может ограничиваться конкретным правоотношением между соседями отдельных земельных участков (см. OLG Hamm, NJW-RR 1987, 137, 138 unter 2.; ZfIR 2017, 786, 788; OLG Naumburg, Urteil vom 14. November 2018 – 12 U 59/18, juris Rn. 37 f.; Dehner, Nachbarrecht, Stand August 2019, A §4 IV; Horst, Rechtshandbuch Nachbarrecht, 2. Aufl., Rn. 418).

10 В отдельном правоотношении между соседями земельных участков право прохода согласно ГГУ без записи в поземельной книге может возникнуть только из обязательственного соглашения или прохода по необходимости при соблюдении условий §917 ГГУ. Однако право прохода не может возникнуть в результате пусть и продолжительной практики между соседями земельных участков, которые предполагают наличие прав и обязанностей на основе обязательственного соглашения или §917 ГГУ.

11 б) широкое понимание обычая, использованное апелляционным судом для обоснования своего решения, приводит в итоге к возникновению сервитута, не внесенного в поземельную книгу. Такой возможности Германское Гражданское Уложение не предусматривает.

12 аа) другие правовые системы предусматривают возможность возникновения сервитута без внесения соответствующих записей в поземельную книгу.

13 (1) например, в Австрии действующий в стране принцип о том, что приобретение вещных прав осуществляется только путем внесения записи в публичные реестры (ч. 1 §481 австрийского Гражданского уложения, ABGB, далее – АГУ), многократно нарушался. В частности, согласно §480 АГУ возможно приобрести сервитут в силу давности пользования – [«Ersitzung»] – (в законе обозначенная как давность, Verjahrung; см. Spath, in: Schwimann/Kodek, ABGB, 4. Aufl., §481 Rn. 4 und §480 Rn. 2 ff.), например, если определенная дорога в лесу использовалась отдельными лицами (включая их предшественников) более 30 лет в лесохозяйственных целях, когда для собственника участка (и его предшественника) было очевидны следы многократного использования дороги (см. решение Верховного суда Австрии от 24 октября 2011: OGH, Entscheidung vom 24. Oktober 2011 – 8 Ob 67/11b, см. на: www.ris.bka.gv.at).

14 (2) аналогичным образом согласно части I главы 22 §13 Прусского земского права ( Preußisches Allgemeines Landrecht, ALR) сервитут [в терминологии ALR – «Grundgerechtigkeit»] мог быть приобретен по давности пользования, если право использовалось непрерывно в течение не менее 30 лет (часть I главы 22 §14 во взаимосвязи с частью 1 главы 9 §625 ALR; см. решение Сената от 12 декабря 2008 – V ZR 106/07, NJW-RR 2009, 515 Rn. 12; обширный обзор см. в: OLG Hamm, NJW-RR 1987, 137, 138, а также Dehner, Nachbarrecht, Stand August 2019, B §36 II 3).

15 бб) при разработке ГГУ законодатель, напротив, умышленно в ч. 1 §873решил использовать принцип регистрации земельных вещных прав [Eintragungsprinzip] с возможностью лишь прямо предусмотренных исключений (о продолжении действия ранее приобретенных вещных прав см. ст. 184, 187 Закона о введение в действие ГГУ, EGBGB). Тем самым он хотел исключить возможность возникновения таких вещных прав в силу давности пользования и как следствие избежать опасности «выманивания права из продолжительного злоупотребления» ( Motive III, S. 165). Другая опасность состояла в том, что могут возникнуть «запутанные и дорогостоящие правовые споры между лицом, претендующим на сервитут, и покупателем земельного участка, не знающем о таких притязаниях, а также между продавцами и покупателями» ( Motive III, S. 165 f.). Регистрация же права полностью упорядочивает отношения между участниками оборота. Этой прямо выраженной воле законодателя противоречила бы возможность возникновения сервитутов между соседями земельных участков без внесения записи в реестр лишь в силу долгосрочной практики пользования.