Андрей Тесля - Первый русский национализм… и другие

Здесь и коренится один из источников кризиса классического либерализма – когда в сфере субъективных прав начинают выделяться (по удачной классификации Г. Елинека) наряду с субъективными частными правами субъективные публичные права (таковыми будут права гражданина, в их противопоставлении правам человека, имеющим универсальное значение, тогда как первые принадлежат лишь такому лицу, которое является членом гражданской, публичной общности). Если для классического либерализма всякий выход государства за пределы минимального воспринимается как опасная экспансия – с точки зрения умаления частной свободы (единственно подлинной, ради которой и существует свобода публичная), то современный либерализм вынужден переосмыслять понимание права и, соответственно, свое понимание его места и ценности – когда право все в большей степени становится позитивным регулятором, инструментом выстраивания и перестраивания социальных отношений, берет на себя функции социальной инженерии. Прежнее разграничение права и морали – как негативного и позитивного регулирования, как регуляторов сферы внешнего и внутреннего – перестает работать, поскольку невозможно игнорировать все возрастающее позитивное регулирование со стороны права, установление посредством его определенных стандартов поведения, которые надлежит интериоризировать.

Важнейшей фигурой на пути от классического либерализма к современному Валицкий считает Вл. Соловьева – как по долговременному влиянию и созданной им интеллектуальной традиции, так и по новой постановке проблемы оправдания права, в силу данного им понимания права как «минимума морали». Валицкий акцентирует – вопреки распространенному неверному пониманию формулировки Вл. Соловьева, – что речь идет не о праве как некоей «недоморали», но о «минимуме» в том смысле, что это уровень моральных требований, который имеет общезначимость и выполнения которого надлежит требовать от другого. Тем самым право оказывается не некоей «несовершенной моралью», которую надлежит преодолеть ради более истинной, но необходимым феноменом социального существования – поскольку требование морали неопределенно и мы никогда не можем считать, что выполнили его вполне, тогда как право определенно и конкретно, позволяя нам сосуществовать друг с другом. Однако эта же связка с моралью обеспечивает возможность внесения в право позитивного содержания, поскольку право эволюционирует, отражая тот уровень нравственных требований, который уже стало возможно рассматривать в качестве общеобязательного в данном обществе. В этой связи Соловьев формулирует «право на достойное существование» – идея, которой была суждена долгая жизнь в русской философии права и которая предполагает возможность смычки между либерализмом и социализмом, переводя требования последнего в юридический план.

Взгляды Петражицкого, Новгородцева и Кистяковского могут быть представлены как три возможных варианта решения данной проблемы. Петражицкий стремится выйти за пределы юридического позитивизма, двигаясь в его собственной логике и тем самым преодолевая его изнутри, а именно демонстрируя, что право не может быть сведено исключительно к нормативному велению или санкции государственной власти. Напротив, юридические феномены встречаются повсеместно, начиная от семейной жизни (вроде регулирования прав и обязанностей супругов, положения детей и т. п. в каждой конкретной семье) и вплоть до международного публичного права, которое очевидно не может быть сведено к властному велению. Позитивный закон, по мнению Петражицкого, мог быть действенен лишь в том случае, когда не порывал радикально с существующим интуитивным правом – он мог быть его выражением и оформлением, он мог выступать и преобразователем интуитивного права (как, например, крестьянская реформа 1861 года и созданное ею законодательство произвели переворот в крестьянских правоотношениях на протяжении сравнительно небольшого времени), однако в любом случае он связан последним (а в случае радикального расхождения с интуитивным правом позитивное либо не будет осуществляться, либо будет переинтерпретировано в согласии с интуитивным).