Сергей Моисеев - Философия права [Курс лекций]

Чтобы избежать этих абсурдных сентенций, один из теоретиков юридического позитивизма XX в., Ханс Кельзен (1881-1973), единственным условием, позволяющим выражению желания приобрести статус команды, предложил считать провозглашение или требование этим желанием санкции. При этом не обязательно должна быть существенная вероятность, что санкция будет действительно реализована.

Но даже если так — разумно ли полагать, что концепция санкции сущностно связана с концепцией права? Должны ли все законы иметь санкции? Есть основания думать, что нет. Если брать уголовное право в качестве модели права, то теория закона как санкции будет выглядеть весьма правдоподобно. Уголовное законодательство имеет целью помешать людям делать некоторые дела. Метод предотвращения здесь — санкция. К каждому поступку как бы привешивается ярлык с ценой: если ты сделаешь это, то заплатишь своей собственностью, свободой, жизнью.

Но когда мы начинаем рассматривать другие области права, то теория санкций кажется менее правдоподобной. Возьмем правила заключения контрактов. Они существуют не для того, чтобы запрещать нам совершать некоторые поступки, но для чтобы позволить нам сделать что-либо официально. Они говорят: «Если вы хотите сделать X (например, сделать ваш контракт законным в этой стране) вы должны сделать Y (например, оформить его в письменном виде)». Если мы не следуем законам о контрактах, то никакого наказания нам законы не предусматривают. Мы просто тогда не можем сделать то, чего хотим.

Остин отдавал себе отчет в том, что многие реально существующие законы плохо укладываются в его схему. Но он не готов был от нее отказаться и шел на всякие теоретические ухищрения, вроде «молчаливой команды» или попыток найти санкции даже в законах о браке. Один из его последователей, X. Кельзен, попытался провести границу между тем, что он называет «наказывающими» и «лишающими» санкциями.

Что значит подвергнуться наказывающей санкции? Это значит, быть наказанным государством, как в случае с уголовным правом. А что значит подвергнуться «лишающей» санкции? Это значит лишиться официального утверждения ваших сделок со стороны государства (это и происходит, когда мы не следуем законам о заключении контрактов).

Подобные усложнения, однако, выглядят искусственными. Они напоминают попытку показать, что правила игры в футбол — это на самом деле система наказаний игроков судьей, или что все люди, несмотря на то, что некоторые из них явные альтруисты, все-таки «по своей сути эгоисты».

Г. Харт критиковал теорию санкций, утверждая, что она смешивает понятия «должен» (в смысле «вынужден») и «имею долг» (в смысле «мой долг сделать то-то и то-то», «у меня есть обязанность сделать то-то и то-то»). Должен ли я отдать деньги преступнику, который наставил на меня пистолет и требует «кошелек или жизнь»?

Должен, если хочу сохранить свою жизнь. Но можно ли сказать: «Мой долг — отдать этому человеку деньги»? А что получается по Остину? Если преступник желает моих денег, высказывает это желание мне и ясно дает понять, что он намеревается и имеет возможность нанести вред мне, в случае невыполнения его требований, значит, по определению Остина, он дал мне команду, чтобы я отдал ему деньги. Но, согласно Остину, получить команду — значит иметь обязанность (долг), следовательно, получается, что мой долг — отдать деньги преступнику, что выглядит абсурдным. Кроме того, выходит, что преступник, поскольку он дает команды, законодательствует.

Однако Остин видит эту опасность и поясняет свою идею следующим образом: закон не должен отождествляться с любой командой, закон — это особая разновидность команды. Мы, естественно, хотим отличать команды государства, которые являются законами, от беззаконных команд преступника, поэтому мы должны найти те специфические черты, которые позволят нам из всех команд выявлять правовые по своей природе команды. Что именно делает команду законом? Что мы должны добавить к команде, чтобы сделать ее законом?

Ответ Остина таков: правовое отличается от неправового по происхождению [11] Как отмечают Мёрфи и Коулмен, многие философы права считают это утверждение самым оригинальным и важным в юридическом позитивизме (Murphy J., Coleman J. Op. cit., p. 22). . Тест на определения законности таков: З есть закон в некоторой правовой системе С, если можно установить происхождение З от лица или группы лиц, чьи действия определяют законность для С. Остин называет это лицо или группу лиц сувереном. Поэтому окончательная формулировка главной идеи Дж. Остина такова: право — это команда суверена. Настоящие законы (и законные распоряжения) исходят (прямо или опосредовано) от суверена. Другие команды (например, незаконная команда преступника) не имеют такого происхождения, поэтому не являются законами.