Сергей Моисеев - Философия права [Курс лекций]

В-третьих, по своему происхождению некоторые законы не были сознательно провозглашены (как это происходит в случае с приказом), но возникли на основе обычая.

И, в-четвертых, командная теория Остина либо искажает, либо не может объяснить две фундаментальные особенности правовых систем, а именно: «преемственность законодательной власти и сохранение законов в течение долгого времени после того, как законодатель и те, кто обычно ему подчинялся, отошли в мир иной» [14] Hart Н. L. The Concept of Law. — Oxford: Oxford University Press, 1961. P. 50. .

Поясняя этот тезис, Харт предлагает рассмотреть следующую ситуацию. Предположим, что в некоторой стране долгое время правит абсолютный монарх — король Рекс I. В течение своего правления он отдает множество команд, подкрепленных угрозами, и в целом люди привыкли повиноваться ему. Поскольку большинство населения повинуется ему, а он не повинуется никому, то, согласно теории Остина, Рекс I является сувереном, а его команды — правом. После долгого успешного правления Рекс I умирает, и на престол восходит его сын Рекс II, который начинает тоже издавать различные повеления.

Но что происходит после смерти Рекса I? По теории Остина получается, что все право умерло вместе с ним! Поскольку Рекс II только взошел на престол, еще никто не выработал привычку повиноваться ему и, следовательно, Рекс II не является сувереном, а его повеления — законами! До тех пор, пока население не выработает привычку повиноваться новому монарху, перед нами общество полного беззакония, в котором законодательствовать в принципе невозможно.

Действительно, иногда, в смутные времена, возникают ситуации когда, после смещения прежних вождей, никто не знает, у кого власть и каким законам подчиняться. Но эти ситуации нетипичны. Обычно, власть спокойно передается законным путем. Даже в абсолютных монархиях, когда глава государства умирает, никто не впадает в панику по поводу того, что никакого права, видимо, больше нет, и мы живем в состоянии полного беззакония. Никто не ждет с нетерпением, когда же какому-то человеку привыкнет повиноваться большинство населения, а значит, в обществе снова появится суверен и законы. По теории же Остина выходит, что любая передача власти от одного лидера к другому есть революция, так как нет еще никого, кому бы привычно подчинялось большинство населения, и мы должны очень опасаться любой смены власти. Таким образом, эта теория не согласуется с реальной жизнью.

Почему мы не опасаемся беззакония и хаоса при каждой смене правителя? Потому что во всех обществах, даже в абсолютных монархиях, есть правила, которые обеспечивают преемственность законодательной власти. Например, в Киевской Руси существовало правило о том, что сувереном является старший из ныне живущих мужчин-членов рода Рюриковичей. В современных демократических государствах это сложные правила, регулирующие избрание президента и членов парламента.

Когда говорят о преемственности законодательной власти, обычно, используют выражения вроде «правила престолонаследия», «право на трон», «законный преемник», «официальный пост» и т. д. Но есть ли в теории Остина место для подобных понятий? Нет, ибо в мире Остина нет правил, и, соответственно, нет прав, законных притязаний на власть. Эти понятия невозможно объяснить в терминах команд, подкрепленных угрозами.

С другой стороны, так как для Остина законы—это команды суверена, то правило, определяющее, кто есть суверен, существует до суверена и не может быть издано им. «Объясняя преемственность права и законодательной власти, невозможно избежать использования понятия правил — правил наследования, правил принятия законов, правил, определяющих, что есть официальный пост и т. д. Главным же недостатком теории Дж. Остина является то, что в ней нет места для самой идеи правил. Стремясь избежать моральных правил в своем анализе юридических феноменов, Остин зашел слишком далеко и стал избегать использования любых правил, даже юридических.

А они необходимы для анализа ключевых понятий права (в том числе и для любимого Остиным «суверенитета»). Избегая любых, не только моральных, нормативных понятий, Остин вынужден описывать все правовые термины через такие эмпирические факты, как выражение желания, привычное повиновение, вероятность санкции и т. д. Как ни остроумна подобная попытка, мы уже видели, что она не годится в качестве целостной систематической теории права. Сосредоточивая внимание на отдельных законах как проявлениях индивидуальных команд, Остин не видит того, что обычно некоторое правило или постановление X является законом потому, что X есть часть некоторой социальной системы принятия правил — системы, в свою очередь описываемой через правила» [15] Murphy J., Coleman J. Op. cit, p. 25. .