Юрий Гревцов - Лекции по общей теории права

Со временем происходило обеспечение соблюдения правил поведения, которое становилось все более успешным по мере устного, а затем и письменного выражения таких правил; последнее, в свою очередь, потребовало появления особых групп людей, которые и выполняли эту работу.

Ф. Хайек предложил именовать правила поведения, выработанные в ходе стихийного процесса формирования норм права посредством постепенной отработки правил поведения, правилами справедливого поведения [51] Хайек Ф. А. фон. Право, законодательство и свобода… С. 140–144. . Они справедливы в том смысле, что распространялись на всех; следование им обеспечивало общий порядок. Правила справедливого поведения не нужно выдумывать (да и невозможно выдумать), хотя впоследствии люди постепенно научились их обдуманно изменять и улучшать.

К основным характеристикам спонтанного образования права Ф. Хайек относит следующие: 1) люди начали вырабатывать и соблюдать правила поведения задолго до того, как научились выражать их словами и записывать; 2) эти правила поведения укоренялись, поскольку их исполнение вело к установлению социального порядка за счет того, что: а) нормы определяли поведение людей по отношению друг к другу и тем самым ограничивали произвол воли;

б) такие правила поведения были рассчитаны на обширный, но неопределенный круг лиц в течение продолжительного времени.

Стихийно выработанные самими людьми правила поведения нормами права в строгом смысле не являлись , так как в первоначальном виде они не получали устной формулировки, не говоря уже о письменной форме. Но они выступали регулятором поведения людей. Затем правила поведения понятийно оформлялись, обретали письменную форму. Письменное закрепление, т. е. придание внешней ( официальной ) формы, указывает на общий характер нормы, на ее гарантию и организованную защиту. Тем самым выработанное спонтанно правило поведения становилось нормой права, облеченной в тот или иной письменный источник права.

Тремя силами, которые понятийно оформляли и выражали правило поведения в письменной форме, были и остаются: юристы ( законники ) , суды ( судьи ) и государство. Юристы и судьи создают закон, работая с определенными представленными им материалами, которые ограничивают итоговый результат. Если воспользоваться удачной метафорой Карлтона Кемпа Аллена, они «создают» закон в том же смысле, в каком человек, который рубит дерево на поленья, «создает» эти поленья. Напротив, замысел законодателей нередко состоит в том, чтобы создать закон без каких бы то ни было ограничений такого рода. Они нередко желают делать его из ничего, вне всякой зависимости от исходных материалов и даже от противоположных желаний и мнений других людей [52] Приводится по: Леони Б. Свобода и закон. С. 233. .

А. Дайси считал, что многие современные конституции и билли о правах можно рассматривать не как творения, созданные современными Солонами из ничего, а как более или менее верные пересказы множества rationes decidendi (или англ. rations decided – основная, мотивировочная часть судебного решения), которые обнаруживали и шаг за шагом применяли английские суды в своих решениях, относящихся к правам конкретных индивидов. И римляне, и англичане разделяли мысль о том, что закон – это нечто, что нужно открыть , а не создать и ввести в действие , и что в обществе нет никого настолько могущественного, чтобы он мог отождествить свою волю с законом всей страны. В Риме и в Англии задача «открытия» закона была доверена юрисконсультам и судьям; эти две категории людей до определенной степени сопоставимы с современными экспертами права. По мнению А. Дайси, нормы права (правила поведения) были не просто итогом осуществления воли отдельных людей. Они представляли собой объект для непредвзятого расследования со стороны судов, точно так же как римские правовые нормы были объектом непредвзятого рассмотрения со стороны римских юристов, к которым тяжущиеся стороны обращались со своими спорами [53] Приводится по: Там же. С. 105. .

Традиция – это правила поведения, возможно, самые прочные и долговечные, потому что традицию невозможно придумать, навязать в приказном порядке – она складывается ; это явление культуры, «сгусток» социального. Традиция не предполагает принуждения со стороны специально созданного для этого органа.