Юрий Гревцов - Лекции по общей теории права

Хайек Ф. А. фон. Право, законодательство, свобода: современное понимание либеральных принципов справедливости и политики / пер. с англ. В. Пинскера и А. Кустарева; под ред. А. Куряева. М., 2006.

Эрлих О. Основоположения социологии права / пер. с нем. М. В. Антонова;

под ред. В. Г. Графского, Ю. И. Гревцова. СПб., 2011. С. 85–95.

Общество может существовать только при условии, что в процессе эволюции отбираются правила поведения, делающие возможной общественную жизнь. Общности людей могли сохраняться только потому, что их члены развили и передали по наследству способы действий, которые делали одну группу в целом более эффективной, чем другие [45] См. об этом: Хайек Ф. А. фон. Право, законодательство и свобода… С. 93. . Кто и как осуществлял этот отбор? В силу одинаковости условий и сравнительно простых отношений в первобытном обществе люди в нем ведут довольно простой образ жизни. Малое развитие сознательной мысли, скудность и ограниченность испытываемых впечатлений, наклонность к подражанию приводят к тому, что первобытный человек в большинстве случаев действует так же как предки.

Чтобы действовать как предки, нужно знать, кáк они действовали. Способностью запоминать (или сохранять информацию каким-то другим способом) обладали далеко не все члены первобытной общины. Очевидно, первоначально эту работу выполняли жрецы, затем круг расширяется: вожди, старейшины, военные начальники, советы старейшин; возможно, определенную роль в этом играли члены социальной группы, отличавшиеся незаурядными способностями в том или ином деле.

Однако все это – начальные шаги развития общества, основная часть которого пассивна, действует не самостоятельно, а лишь посредством подражания, повторения. Об образовании норм права (правил поведения) здесь можно говорить с большими оговорками, поскольку основной принцип жизнедеятельности таких обществ – действовать так, как действовали предки. Пожалуй, именно в этом следует искать принципиальную границу между нормами обычая и нормами права: нормы права, в отличие от норм обычая, обеспечивают возможность не только применять то, что уже было, но и что-то утверждать, закреплять.

Под давлением изменяющихся внешних условий носители важных знаний о том, как действовали предки, со временем научились понемногу корректировать эти правила. Возможно, такая корректировка обычая была результатом исключительно умственного творчества этих важных субъектов правового развития, т. е. результатом конструирования, придумывания правил поведения. Однако скорее всего она происходила в ответ на изменяющиеся условия существования и вследствие стремления самих людей к выработке правил поведения, отвечающих изменившимся условиям жизнедеятельности.

Первоначально правительственной власти и судам приходилось заниматься установившимися в народной массе обычаями, чтобы закрепить их посредством санкционирования судьями либо с целью их редактирования и тем самым придать неизменность и точность их текстам; это редактирование обычаев, состоявшееся в старой Франции на основании Ордонанса Монтиль-ле-Тур, было довольно распространенным явлением, встречающимся в истории нескольких стран: можно полагать, что даже самые знаменитые римские Законы XII таблиц были лишь такого рода редакцией; то же относится и к «правдам» франков, вестготов и др. [46] Ориу М. Основы публичного права. М., 2015. С. 33.

Когда св. Людовик издает Ордонанс 1246 г., каким он пользуется языком? Он говорит, что собрал в Орлеане местных баронов и магнатов, дабы осведомиться у них о бытующем в этих краях обычае, каковой обычай король ныне и провозглашает, повелевая соблюдать его. Создание законодательства предстает здесь как деятельность, состоящая в том, чтобы констатировать и удостоверять обычай. Отсюда – присутствие «баронов» и «магнатов», выступающих в роли свидетелей.

Таким образом, собрание баронов не составляло единый законодательный корпус вместе с королем. Однако, собираясь для констатации, король и его курия постепенно смогли не только корректировать обычай, но и конструировать законы, выдавая за соответствующее обычаю и «постоянное» то, что на самом деле было ново, принимая законы-нововведения, но охотно преподнося их как возврат к старым добрым традициям [47] Жувенель Б. де . Власть: естественная история ее возрастания / пер. с фр. В. П. Гайдамака, А. В. Матишук. М., 2011. С. 284. .