Анатолий Белкин - Теория доказывания в уголовном судопроизводстве

Использование теоретических концепций ОРД в криминалистике нередко сопровождается их критическим анализом, стремлением в какой-то мере сблизить их с соответствующими криминалистическими или процессуальными категориями или понятиями. Примерами подобного отношения служат высказываемые в криминалистической теории взгляды на содержание таких понятий, как оперативно-розыскная ситуация, документирование, оперативно-розыскные правоотношения и некоторые другие.

Оперативно-розыскная ситуация определяется как реально существующие в данный момент обстоятельства криминального события (В.А. Нетреба, 1992). По мнению криминалистов, такая трактовка этого понятия не дает достаточно полного представления о его содержании. В определении смешиваются два понятия: оперативно-розыскная и криминальная ситуация. Между тем, первая включает в себя элементы второй, но ее содержание этим не ограничивается.

Оперативно-розыскная ситуация - это комплекс условий, в которых в данный момент осуществляются оперативно-розыскные меры. Составляющими этого комплекса служат элементы преступной деятельности, образующие докриминальную, криминальную или посткриминальную ситуации, т.е. ситуации, возникающие при замышлении, подготовке, совершении и сокрытии преступления. Выявление признаков этих ситуаций составляет цель ОРД и определяет остальные слагаемые оперативно-розыскной ситуации: наличие у оперативного работника информации о криминальном событии и его участниках, их замыслах, принимаемых ими мерах противодействия раскрытию преступления, наличие еще неиспользованных источников оперативной информации, степень осведомленности участников криминального события о принятых и планируемых оперативно-розыскных мерах и др.

На содержание оперативно-розыскной ситуации влияют различные объективные и субъективные факторы. Можно полагать, что более полному раскрытию понятия оперативно-розыскной ситуации способствовало бы обращение к существующим трактовкам следственной ситуации как к сходному и близкому по смыслу понятию.

Серьезные сомнения вызывает утверждение некоторых ученых - специалистов в области теории ОРД - о существовании неких специфических оперативно-розыскных правоотношений (например, В.П. Кувалдин, 1993; А.Г. Маркушин, 1994). Они полагают, что такие правоотношения "переплетаются" с правоотношениями других видов, но не могут быть сведены ни к одному из них.

Спор о природе правоотношений, возникающих в процессе ОРД, имеет уже свою историю. Тезис о самостоятельном существовании оперативно-розыскных правоотношений не поддерживается никем из ученых-правоведов, не разделяется он и криминалистами. Противники этого тезиса считают, что специфических оперативно-розыскных правоотношений не существует, что речь должна идти о группе административно-правовых отношений, а в определенных ситуациях вообще не может быть речи о правоотношениях, субъекты которых - по определению - должны не только обладать взаимными правами и обязанностями, но, главное, должны знать о возникновении этих прав и обязанностей.

Но о чем может знать, например, субъект, в отношении которого сугубо конспиративно (а это принцип ОРД) проводится оперативная проверка? Да еще в том случае, когда преступление еще только замышляется? Едва ли в этом и подобных случаях можно считать, что вообще возникли какие-то правоотношения. Отношения же между оперативным аппаратом и негласными сотрудниками полностью укладываются в рамки административно-правовых отношений, а между оперативным работником и следователем - в содержание уголовно-процессуальных отношений.

Стремясь усилить аргументацию, подтверждающую существование оперативно-розыскных правоотношений, некоторые авторы идут еще дальше, объявляя о существовании "оперативно-розыскного права" (А.Г. Маркушин, 1994). Основанием для такой декларации послужило принятие закона об оперативно-розыскной деятельности в России.

Думается, что для подобных утверждений нет никаких оснований. Нет никакого "оперативно-розыскного права", а есть правовые нормы, которые относятся к непроцессуальной деятельности органов дознания, их оперативных аппаратов, которые можно характеризовать как нормы административно-правовые, и есть также нормы, регулирующие ОРД в процессе расследования, относящиеся к числу уголовно-процессуальных норм.

Признание теории ОРД специальной юридической наукой вовсе не означает наличия неких оперативно-розыскных правовых норм, подобно тому, как нет "криминологических" норм права и т.п. Предметом теории ОРД не являются нормы права, а объектами ее могут быть любые правовые нормы, которые для этого незачем именовать оперативно-розыскными.