Дмитрий Полдников - Институт договора в правовой науке Западной Европы XI–XVIII веков. Учебное пособие

И все же основное «юридическое» деление Западной Европы с XII в. проходило не между романизированными южными и германизированными северными землями, не между регионами католических и протестантских обществ, а между народами континентальной и островной Западной Европы. Право западной цивилизации с эпохи зрелого Средневековья представлено в мировом масштабе английским общим правом ( common law) и правом стран континентальной Европы.

С XIX в. и до настоящего времени данное деление предполагает противопоставление правопорядков, основанных на прецедентном праве (праве, созданном судьями) и на кодифицированных нормативно-правовых актах (принятых законодательной властью для неукоснительного применения в судах). В дидактических целях последнее группируют в рамках романо-германской правовой семьи, несмотря на сохраняющиеся важные различия правопорядков Германии, Франции, Италии, Испании, Нидерландов и других стран этой группы. Английское общее право в результате активной колониальной политики Великобритании в XVIII–XIX вв. распространилось на обширные территории в Северной Америке, Южной Африке, Индии, закрепившись преимущественно в США, Канаде, Австралии и Новой Зеландии (семья общего права).

До эпохи кодификации права XIX в. ситуация была несколько иной. С XII по XVIII в. английскому общему праву на континенте противопоставлялось другое общее право, именуемое латинским термином ius commune. Именно о нем пойдет речь в данном пособии.

Как общеевропейская (континентальная) правовая традиция ius commune представляет наибольший интерес для изучения истории европейского частного права. Именно в указанном значении оно охватывает богатейшую историю постепенного применения теоретической правовой системы («права ученых») в юридической (судебной, нотариальной, деловой и т. д.) практике большинства стран Западной Европы.

Такое «историческое» ius commune (ит. diritto commune, исп. derecho común, фр. droit commune, нем. Gemeines Recht) – результат сочетания в разных пропорциях (в зависимости от времени и региона) местных обычаев, римского, канонического, а также в меньшей степени феодального и торгового права. Его важнейшая заслуга заключается в глубокой трансформации местного, территориального права по всей Европе, за известным исключением Английского королевства, на правовую систему которого ius commune не оказало существенного влияния.

Формирование «исторического» ius commune (общеевропейской правовой традиции) растянулось на несколько столетий с момента возрождения юридической науки в Болонской школе глоссаторов и вплоть до утверждения национальных правопорядков в конце XVIII–XIX вв. Достоверная реконструкция данного процесса представляет собой одну из наиболее сложных проблем изучения западноевропейского права XI–XVIII вв. Зачастую в научной литературе ее изучают в связи с рецепцией римского (цивильного) права как основного компонента ius commune.

Понятие ius commune определить непросто. Во-первых, словосочетание «общее право» имеет длительную историю употребления; во-вторых, в своем главном значении «общее право» обозначает крайне сложное, многоаспектное явление, о чем и пойдет речь в настоящем разделе.

Латинское словосочетание ius commune использовалось уже древнеримскими юристами. Однако даже в языке знатоков права классического периода, славившихся четкостью формулировок, оно оставалось описательным словосочетанием, а не термином в собственном смысле слова. И Ульпиан, и Гай «общим» называют право, свойственное всем людям («право народов»). Когда «что-либо прибавляется либо отнимается» от «общего права», получается «собственное» или «цивильное» право римского народа (Гай, D. 1.1.6, Ульпиан, D. 1.1.1.3–4). Очевидно, что римские юристы придавали значение и видели конкретное содержание именно в цивильном праве (которое в действительности включало немало обычаев других народов), тогда как «право, общее для всех людей» оставалось для них философской концепцией.

Позиция римских юристов II–III вв. сохранила значение вплоть до правовой реформы императора Юстиниана, который не только включил их высказывания в свои Дигесты, но и изложил смысл их позиции в Институциях (I. 1.2.1–3). Кроме того, в Древнем Риме «общее право» могло описательно обозначать обычный порядок совершения юридических актов в отличие от особого порядка (например, составления завещаний).