Коллектив авторов - Актуальные проблемы трудового законодательства в условиях модернизации экономики

Если рассматривать предварительное испытание как индикатор квалификации при возникновении трудового отношения, то можно утверждать, что в настоящее время практически все работники, кроме тех, кому по закону нельзя устанавливать испытание, заключают трудовой договор с условием об испытании. Согласно ст. 70 ТК РФ условие об испытании должно быть указано в трудовом договоре. Отсутствие в трудовом договоре условия об испытании означает, что работник принят на работу без испытания. Это положение не всегда учитывают работодатели, которые считают, что работник принят на работу с испытательным сроком, поскольку был издан соответствующий приказ (распоряжение). С принятием Трудового кодекса приказ (распоряжение) не имеет превалирующего значения для подтверждения соглашения сторон на установление испытательного срока. Он является вторичным документов, содержание которого определено трудовым договором.

Значение проверки квалификации работника при приеме его на работу, по нашему мнению, требует иного решения вопроса о круге лиц, для которых испытание не устанавливается. В настоящее время круг таких лиц определен в ст. 70 ТК РФ; он может быть расширен Трудовым кодексом, федеральным законом или коллективным договором.

Различная техническая оснащенность работодателя, особенности производства, наличие в штатном расписании должностей, не имеющих аналогов и характеризующихся своей уникальностью, определяют дифференцированное решение вопроса о том, кто не должен проходить предварительное испытание. Этот вопрос целесообразно решать в коллективном договоре или в локальном нормативном акте.

Действующее законодательство устанавливает, что испытание устанавливается работникам только при приеме на работу. Это правило не способствует безошибочному решению вопроса о переводе работника на более высокую должность. Полагаю, что следует обсудить вопрос об установлении испытания при переводе работника на другую работу внутри организации. Правило ст. 27 Федерального закона от 27 июля 2004 г. № 79-ФЗ «О государственной гражданской службе Российской Федерации», устанавливающее испытание для гражданского служащего в порядке перевода [5] СЗ РФ. 2004. № 31. Ст. 3215; 2011. № 50. Ст. 7337. , может иметь более широкое применение.

В юридической литературе общепризнано положение о том, что установленный срок испытания при заключении трудового договора впоследствии не может быть изменен [6] См., напр.: Закалюжная Н.В. Организационно-правовые формы определения квалификации работников. Брянск, 2008. С. 72. . Единственным исключением является Федеральный закон от 17 января 1992 г. № 2201-1 «О прокуратуре Российской Федерации» [7] СЗРФ. 1995. № 47. Ст. 4472; 2011. № 48. Ст. 6730. , предусматривающий, что срок испытания в процессе прохождения службы по соглашению сторон может быть сокращен или продлен в пределах шести месяцев. Однако в настоящее время положение о неизменности срока испытания скорректировано. Эта коррекция не касается продления срока испытания, поскольку такое продление будет означать ухудшение положения работника по сравнению с установленным трудовым законодательством. Вместе с тем нет никаких препятствий для уменьшения установленного срока испытания по письменному соглашению сторон. Работодатель убедился в квалификации принимаемого работника, а последний удовлетворен успешным прохождением испытания в столь короткие сроки. Интересы сторон трудового договора в отношении срока испытания совпадают. Соответствующее разъяснение было дано Федеральной службой по труду и занятости от 17 мая 2011 г. № 1329-6-1 [8] Учет. Налоги, Право. Приложение «Официальные документы». 2011. № 23. .

Дополнительным стимулом для работодателя к сокращению срока испытания может быть его заинтересованность в том, чтобы работник не воспользовался упрощенной процедурой расторжения трудового договора, предусмотренной в период испытания.

В соответствии с ч. 6 ст. 70 ТК РФ в срок испытания не засчитывается период временной нетрудоспособности работника и другие периоды, когда он фактически отсутствовал на работе. После истечения этих периодов течение испытательного срока продолжается. На практике возник вопрос о сроке испытания, установленного для работника, уволенного по ст. 71 ТК РФ, а затем восстановленного на прежней работе. Поскольку в данной ситуации трудовые отношения возобновились, продолжает действовать установленный при приеме на работу срок испытания за вычетом времени, проработанного до увольнения.