Лев Кругликов - Юридические конструкции и символы в уголовном праве

Пробелы были характерны не только для Особенной, но и для Общей части УК 1960 г. Так, среди обстоятельств, исключающих преступность деяния, отсутствовало упоминание о вынужденном причинении вреда при задержании лица, совершившего преступление. Практика пошла по пути приравнивания этого обстоятельства к необходимой обороне. По сходству решался судами вопрос и о сложении назначенных по совокупности преступлений разнородных наказаний. В УК 1996 г. этот пробел ликвидирован посредством установления правил сложения разнородных наказаний (ст. 71), общих для совокупности и преступлений, и приговоров.

Не свободно от пробелов и ныне действующее уголовное законодательство. В пользу такого вывода свидетельствуют прежде всего многочисленные изменения и дополнения, уже внесенные в УК 1996 г. Так, дополнительно в качестве признаков основного состава названы: основные части оружия (ст. 222), аналоги наркотических средств и психотропных веществ (ст. 228, 228 1), органы, уполномоченные на принятие мер по устранению опасности для жизни или здоровья людей (ст. 237), и т. д., а в и. «в» ч. 2 ст. 126 в качестве квалифицирующего признака состава, наряду с насилием, опасным для жизни или здоровья, названа угроза применения такого насилия [84] См.: Собрание законодательства Российской Федерации. 1998. № 26. Ст. 3012; 1999. № 7. Ст. 871, № 12. Ст. 1407; 2003. № 50. Ст. 4848. .

Ждут своего часа другие изменения и дополнения, вытекающие из ряда вступивших в силу федеральных законов: «Об оружии», «О наркотических средствах и психотропных веществах», «О борьбе с терроризмом» и т. д. В частности, как уже упоминалось, первый из этих законов оперирует как самостоятельными понятиями метательного оружия и патронов, в то время как действующий УК либо их не упоминает (патроны), либо считает разновидностью оружия. Разумеется, рано или поздно эти пробелы в Уголовном кодексе РФ законодателю придется устранить.

Наиболее показательным примером пробела (уже применительно к Общей части) может служить дефект ст. 69 УК РФ, в силу которого стало подчас невозможным с позиции принципа законности вынесение решения по существу [85] В соответствии с первоначальной редакцией ч. 2 и 3 упомянутой статьи применялись: 1) принцип поглощения или сложения, если входящие в совокупность преступления были деяниями только небольшой тяжести, и 2) принцип сложения, если совокупность составляли преступления только средней тяжести, тяжкие или особо тяжкие. Законодатель потерял из виду третий, смешанный, вариант, и было неясно, как поступать правоприменителю в этом случае. . Практика оказалась на полтора года в тупике, ибо не была урегулирована ситуация, когда сочетаются деяния небольшой и иной тяжести (ср.: первоначальную и действующую редакции ч. 2 и 3 ст. 69 УК).

Отсюда очевидна ошибочность утверждений о беспробельности уголовного законодательства, которая якобы должна наступить вслед за установлением запрета на применение аналогии. Аналогия – это в определенном смысле последствие пробела, а не его причина, поэтому наличие последнего вызывается не допустимостью аналогии в законе, а иными обстоятельствами. Любое, даже самое совершенное законодательство, «обречено» на пробелы – хотя бы в последующем, и требуется определенное время для их устранения. Именно в этот период у практики возникает потребность в применении аналогии.

Поскольку пробелы и аналогия – неизбежные явления в праве (в том числе уголовном), им должно уделяться необходимое внимание в теории юридической техники. В этом плане заслуживает поддержки выделение в разделе 5 «Правореализационная и интерпретационная техника» Инициативной программы спецкурса «Юридическая техника» самостоятельной темы о пробелах в праве, способах их восполнения в практике применения юридических норм и применении права по аналогии [86] См.: Проблемы юридической техники. С. 737-751. .

Заметим, что, когда заходит речь о минусах использования аналогии в уголовном праве, все сводится к сфере признания деяний преступными и наказуемыми. Но не надо забывать, что существует аналогия, касающаяся Особенной и Общей части. Когда аналогию пытаются использовать для провозглашения непреступного поведения преступным, принцип nullum crimen sine lege должен оставаться незыблемым, и в этой сфере места аналогии не должно быть. Это вытекает из принципа виновного вменения, осознания (или возможности осознания) лицом в момент совершения деяния общественной опасности и преступного характера последнего.