Николай Коркунов - Лекции по общей теории права

Сообразно с этим и философия права, как метафизическое учение об абсолютных началах права, заменяется мало-помалу общей теорией права, опирающейся на изучение положительного, исторического материала. Наиболее распространено это направление в Англии, где оно известно под именем аналитической школы правоведения. Основателем этой школы признается Остин ( John Austin. «The Province of jurisprudence determined», 1832 г.; «Lectures on Jurisprudence or the philosophy of positive law». 3 ed., 1869 г.), и она имеет теперь довольно много последователей [5] Markby. Elements of law. 1871. Holland. The Elements in Jurisprudence. 1880. 4 ed. 1888. Pollock. Essays in Jurisprudence and Ethics. 1882. . Но и в Германии весьма определенно проявляется сознание необходимости заменить метафизическое построение более положительной общей теорией права. Так, уже в двадцатых годах было указано Фальком на необходимость заменить философию права общей теорией права. В современной германской литературе представителем этого взгляда является Меркель. Он полагает, что должно вовсе и безусловно отвергнуть философию права, как науку, черпающую свой материал из какого-то особого источника, помимо изучения действительно существующего права. Философия права, по его мнению, может быть признана только в смысле общего учения о праве, занимающего в общей системе науки права такое же место, какое в каждой специальной науке занимает ее общая часть. Но все-таки это воззрение далеко еще не получило общего признания. Напротив, оно встречает еще много противников, выходящих притом из разнообразных оснований. Так, например, Шютце отстаивает старое раздвоение философии права и положительного правоведения. На его взгляд, то общее учение, о котором говорит Меркель, это энциклопедия права. «Философия же права есть часть практической философии, т. е. той философии, которая применяет формальные законы мышления дедуктивным методом к обоснованию абсолютного и его идейного содержания, и именно та часть, которая занимается идеей права, выводя ее из высшего понятия и затем исследуя ее в ее логическом разветвлении. Философия права относится к положительному правоведению, как идеальный юридический порядок к реальному настоящего и прошедшего времени». Это довольно туманное различие Шютце поясняет на примерах, показывающих, в чем различие между философским и положительно-правовым изучением юридических институтов. Он берет для этого наиболее важные институты: договоры, собственность, государство, наказание. Для догматика или историка обязательность договоров несомненный факт, от которого он отправляется, как от данного. Напротив, философ не может обойти вопроса, обязательны ли договоры, и если да, то почему? Точно также относительно института частной собственности философ задается вопросом о том, насколько она согласима с идеей права и, в особенности, с притязанием (Anrecht) всех на имущество, как объект удовлетворения потребности. Юрист-историк лишь случайно встречается с подобными вопросами. Относительно государства философия права ставит вопрос о том, является ли оно разумной необходимостью или лишь историческим продуктом? Какая форма правления согласна с разумом? Образуется ли оно по своей сущности из договора и т. п.

Но и эти примеры неубедительны. Насколько подобные вопросы вообще могут подлежать научному разрешению, без разрешения их не может обойтись и положительное правоведение. Юрист-догматик не может не поставить вопроса об условиях обязательности договора, а выяснить эти условия невозможно без выяснения самого основания его обязательности. С другой стороны, такие вопросы, как вопрос о согласной с разумом форме правления, должно признать совершенно праздными, так как оценка форм правления не может быть сделана без соображения с данными историческими условиями. В действительности мы находим, что юридико-философская литература в этом старом смысле все более клонится к упадку, и ее место заступают мало-помалу исследования по общим вопросам права, опирающиеся на изучение положительного исторического материала и отнюдь не притязающие черпать решение этих вопросов из какого-то особого сверхчувственного источника знаний. Таким образом, мы имеем полное основание признать старое понимание существа юридико-философских исследований отживающими свой век. Будущее, очевидно, принадлежит философии права лишь в смысле общего учения о праве.

Но если мы станем разуметь под философией права не более как общую теорию права, в чем тогда ее различие от энциклопедии права? Не должны ли они тогда слиться воедино? Такой взгляд на соотношение философии и энциклопедии права уже не раз высказывался юристами. Так еще Фридлендер, отстаивая важное научное значение энциклопедии права, утверждал вместе с тем невозможность существования наряду с нею еще и философии права, как особой науки. Но вполне определенным образом необходимость слияния, отождествления философии и энциклопедии права было признано впервые в русской литературе именно проф. Карасевичем.