Александр Слесарев - Судебно-арбитражное толкование норм гражданского права

Вместе с тем, как только судебная практика включается в число источников права [28] Причем прецедентное право включалось в качестве источника права зачастую лишь формально. Что касается содержательной стороны дела – нормативов (критериев), которыми помимо «законных» должны руководствоваться судьи, то здесь палитра воззрений самая разнообразная, начиная от моментов социальных и кончая психологическими. Так, известный юрист П. И. Люблинский в качестве критериев пополнения пробелов указывает на неофициальное «интуитивное право», правовое чувство и мудрость судьи (см.: Люблинский П. И. Техника, толкование и казуистика уголовного кодекса. Пг., 1917. С. 187 и след.). Другие авторы считают, что право есть решение суда, и до тех пор, пока суд не принял решение по определенному делу, никакого права относительно самого события и обстоятельств этого дела еще не существует (см. подробнее: Лазарев В. В. Указ. соч. С. 30). Л. Петражицкий, яркий представитель «психологической» теории права, указывал, что он исходит из отрицания реального существования того, что называют нормами права или объективным правом. Правовые явления суть особого рода сложные эмоционально-интеллектуальные психические процессы, совершающиеся в психике индивида (см.: Петражицкий Л. И. Теория права и государства в связи с теорией нравственности. Т. 1. СПб., 1907. С. 84). , а не только средства, интерпретирующего волю законодателя, ситуация качественно меняется – возникает концепция пробельности законодательства на фоне беспробельного права.

Например, известный русский юрист Н. М. Коркунов признавал, что силу закона имеет и то, что в нем прямо сказано, и то, что логически вытекает из сказанного. Вместе с тем он утверждал, что «редкий законодательный акт есть цельное выражение единой мысли. Если же единства логического нельзя найти в самом законодательстве, его приходится приписывать суду самостоятельно» [29] Коркунов Η. Μ. Лекции по общей теории права. СПб., 1908. С. 299. .

По мнению Г. В. Демченко, законодатель дает только остов или скелет, который судья облекает в плоть и кровь живой действительности [30] Демченко Г. В. Неясность, неполнота и недостаток уголовного закона // Журнал Министерства юстиции. 1904. № 8. С. 345. .

Доводя подобные взгляды до каких-то крайностей, стали говорить о примате судебного усмотрения над позитивно изложенным правом в силу постоянно существующей динамики общественной жизни, более того, – об отрицании провозглашаемого ранее «идеала» судебной практики – обоснования всякого решения исключительно законом. Отвергаются специальная юридическая логика, традиционная герменевтика, аналогия и распространительное толкование в качестве средств развития права [31] Завадский А. В. К учению о толковании гражданских законов. Казань, 1916. С. 12 и след. .

Следует отметить, что беспробельность права связывается не только с включением судебного права в структуру права (хотя это наиболее распространенное явление). Она признается и в рамках нормативно-позитивистских взглядов. Так, по Г. Кельзену право представляет собой систему норм должного характера, где одна норма обусловлена другой, и в конечном счете все они выводятся из «основной нормы». Таким образом, указанные рассуждения сводятся опять к одному из основных начал правового регулирования: если правопорядок не устанавливает обязанности индивида к определенному поведению, но и не запрещает его, то он его разрешает [32] Лазарев В. В. Указ. соч. С. 32. .

При всем разнообразии представленных взглядов, они, на наш взгляд, не исключают следующих единообразно понимаемых положений. Закон (иной источник права) является юридическим средством выражения государственной воли, направленной на регулирование соответствующих общественных отношений. Сам закон или их система как юридические средства могут быть более или менее удачным отражением потребности с точки зрения их содержания и (или) формы. Недостатки законодательной деятельности, в том числе и неопределенность права, должны устраняться, как правило, самим законодателем либо в случаях, им допускаемым, – органами судебными. Главное здесь в том, чтобы строго соблюдались условия, способы и пределы правоприменительной «санации» права.

Условия (основания) допустимости подобной судебной деятельности – это неопределенность права, обусловленная пробелом или неясностью права, способы достижения такой определенности – использование судебными органами аналогии, толкования и других предусмотренных самим правом инструментов, применение которых обусловлено задачами судопроизводства.