Коллектив авторов - Гражданский кодекс Российской Федерации. Общие положения о договоре. Постатейный комментарий к главам 27–29

2. В соответствии с правилами комментируемой статьи свобода договора проявляется в трех основных аспектах: 1) свобода заключения договора и недопустимость принуждения к вступлению в договорные отношения (п. 1 комментируемой статьи); 2) свобода определения юридической природы (характера) заключаемого договора (п. 2 и 3 комментируемой статьи); 3) свобода определения условий (содержания) заключаемого договора (п. 4 комментируемой статьи). Вместе с тем принцип свободы договора имеет и другие проявления. Так, по общему правилу стороны договора по своему свободному соглашению могут изменить или расторгнуть (прекратить) заключенный ими договор (п. 1 ст. 450 ГК).

3. Свобода заключения договора и недопустимость принуждения к вступлению в договорные отношения означают, что субъекты гражданского права сами решают, заключать или не заключать тот или иной договор, поскольку никто из них не обязан вступать в договор против своей воли. Принудительное заключение договора допускается лишь в порядке исключения, прямо предусмотренного либо законом (например, п. 3 ст. 426 ГК для публичных договоров), либо добровольно принятым на себя обязательством (например, вытекающим из предварительного договора в соответствии с п. 1 ст. 429 ГК).

Таким образом, была исключена распространенная в прежнем «плановом» хозяйстве обязанность заключения договоров на основе плановых и других административно-правовых актов (нарядов, ордеров и даже прямых указаний органов власти), распространявшаяся как на государственные предприятия, так в отдельных случаях и на граждан. Вследствие этого утратила основу существования категория так называемых хозяйственных договоров, которые государственные и кооперативные юридические лица заключали по административному принуждению и на условиях, установленных указанными актами, а не определенных их собственной волей.

4. Свобода определения характера заключаемого договора состоит в том, что его участники сами решают, какой именно договор им целесообразно заключить. При этом они вправе заключить не только договор, который прямо предусмотрен законом или иными правовыми актами, но и такой договор, который не предусмотрен законодатель-ством («непоименованный договор»), если только он не противоречит законодательным запретам и соответствует общим началам (основным принципам) и смыслу гражданского законодательства (п. 1 ст. 8 ГК). Развитое гражданское законодательство не предусматривает исчерпывающего, закрытого перечня ( numerus clausus ) договорных видов и не обязывает стороны «подгонять» свои договорные взаимосвязи под одну из известных, прямо названных законом разновидностей.

В новой редакции п. 2 комментируемой статьи дополнен важными положениями, основанными на выработанных арбитражно-судебной практикой подходах, которые были закреплены в п. 5 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда РФ от 14 марта 2014 г. № 16 «О свободе договора и ее пределах». В соответствии с ними при оценке того, является ли конкретный договор непоименованным (не предусмотренным законом и иными правовыми актами), необходимо учитывать не название договора, а его предмет, действительное содержание прав и обязанностей сторон, распределение между ними соответствующих рисков и т.п. При этом не следует отождествлять категории «непоименованный договор» и «смешанный договор». В последнем случае речь идет о совокупности нескольких различных видов договоров, не укладывающейся в рамки какой-либо одной разновидности поименованных договоров, но содержащей элементы различных, прямо названных в законе или ином правовом акте договоров (и (или) их разновидностей).

Установив, что речь идет о непоименованном договоре (в котором отсутствуют признаки смешанного договора), суд не вправе применять к нему правила об отдельных видах поименованных договоров. Однако он может применить такие нормы к непоименованному договору по аналогии закона (но не по аналогии права), предусмотренной п. 1 ст. 6 ГК. Условиями этого являются: а) сходство договорных отношений и б) отсутствие их прямого урегулирования соглашением сторон, т.е. самим договором.

Но и эта возможность, как правило, должна касаться применения диспозитивных норм о поименованных договорах. Применение к не-поименованным договорам по аналогии закона императивных норм о поименованных видах договоров допустимо лишь в исключительных случаях, когда исходя из целей законодательного регулирования ограничить свободу договора необходимо для защиты охраняемых законом интересов слабой стороны договора, третьих лиц, публичных интересов или недопущения грубого нарушения баланса интересов сторон договора. При этом суд обязан указать на то, какие именно особые интересы защищаются путем применения по аналогии закона императивной нормы о поименованном договоре к условиям непоименованного договора.