Вячеслав Карнушин - Секундарные права в гражданском праве Российской Федерации - общие вопросы теории, секундарные права в Гражданском кодексе РФ

В словаре римских терминов М. Бартошек указывает, что exceptio являлась особым видом процессуальной оговорки, которой ответчик отрицает наличие права вообще или по крайней мере свою обязанность исполнять в настоящее время [13] Бартошек М. Римское право. Понятия, термины, определения: Пер. с чешск. М.: Юрид. лит., 1989. С. 123. .

По указанию Ю. Барона, право ответчика на возражение сводилось к отрицанию права истца полностью или в части в трояком виде: отрицание фактов, на которых основано право истца; признание фактов, но отрицание значения этих фактов как оснований для права истца; приведение других фактов, опровергающих возникновение права истца [14] Барон Ю. Система римского гражданского права. В 6 кн. / Предисл. В.В. Байбака. СПб.: Изд-во Р. Асланова «Юридический центр Пресс», 2005. С. 265. .

Суть возражения, таким образом, сводилась к преобразованию или прекращению правоотношения на основании тех или иных юридических фактов.

При отсутствии разграничения гражданского права и процесса в Древнем Риме возражения ответчика рассматривались только применительно к искам. Иными словами, решение римского суда было синтезом actio и exceptio . Содержательная часть решения суда была материально-правовой [15] Савиньи Ф.К. фон. Система современного римского права. Т. I / Пер. с нем. Г. Жигулина; под ред. О. Кутателадзе, В. Зубаря. М.: Статут, 2011. С. 275. .

Признается, что особая роль в становлении теории «секундарных прав» принадлежит Б. Виндшейду за разработку понятия правового притязания [16] Третьяков С.В. Формирование концепции секундарных прав в германской цивилистической доктрине (к публикации русского перевода работы Э. Зеккеля «Секундарные права в гражданском праве») // Вестник гражданского права. 2007. № 2. .

Введение в юридический обиход понятия «правовое притязание» связано с определением субъективного права как признанной правопорядком воли, осуществляемой независимо от воли других лиц, – дозволенной воли [17] Виндшейд Б. Учебник пандектного права. Т. 1: Общая часть: Пер. с нем. / Под ред. С.В. Пахмана. СПб., 1874. С. 82. .

Кажется правильным признать заслугу Б. Виндшейда не в разработке самого понятия притязания, а в том, что притязанию как выраженной воле могло быть противопоставлено возражение в материально-правовом смысле, которое полностью или частично шло вопреки воле притязающего лица. В свою очередь, возражению могло быть противопоставлено встречное возражение, отрицающее первоначальное [18] Там же. С. 104–107. . Такие волеизъявления в одностороннем порядке могли привести к изменению правоотношения, основанного на первоначальном праве притязающего (истца).

А. Тон, рассматривая публичные и частные права, а также притязания, выделял секундарные права в качестве таковых, которые предоставляли дозволения в качестве последствий правонарушений при отсутствии каких-либо обязанностей с другой стороны [19] Тон А. Правовая норма и субъективное право. Исследования по общей теории права (часть третья) // Вестник гражданского права. 2012. № 3. С. 271–294. .

Выделение понятия секундарной нормы права позволило А. Тону признать существование и секундарных обязанностей – диктуемых сводом императивов обязанностей, существующих без корреспондирующих субъективных прав [20] Тон А. Правовая норма и субъективное право. Исследования по общей теории права (часть пятая) // Вестник гражданского права. 2013. № 1. С. 241–280. .

Секундарные права А. Тоном понимались как простые, существующие вне правоотношения управомочия, при этом не указывалось на их преобразовательный или прекратительный характер.

А. Тон не продвинулся дальше в анализе секундарных прав и обязанностей и рассматривал само субъективное право, в которое включались и секундарные права и обязанности.

В случае признания секундарного права правом в связи с нарушением существующего правоотношения концепция секундарных прав рискует стать суженной до охранительных секундарных прав [21] Кравченко А.А. К вопросу об определении правовой природы секундарных прав // Законодательство и экономика. 2015. № 2. . На основе нормативного материала далее будет показано, что существуют права, существующие независимо от правонарушений (например, право на отказ заказчика от исполнения договора подряда – ст. 717 ГК РФ).

Секундарные права являются бессодержательными с общественной стороны правами. По указанию П. Эртманна, назначение секундарного права состоит только в вызове возникновения и прекращения иных самостоятельных прав [22] Эртманн П. О структуре субъективных частных прав // Вестник гражданского права. 2007. № 3. . Таким образом, понятие секундарного права расширяется за счет того, что признается возможность не только преобразования правоотношения, но и его возникновения или прекращения. Отсюда представляется неверным вывод А.А. Кравченко о наличии поведенческого аспекта в самом секундарном праве [23] Кравченко А.А. Секундарные права в российском гражданском праве: Дис…. канд. юрид. наук. . Поведение секундарно-управомоченного лица лишь свидетельствует о реализации данного секундарного права. Поведение выступает лишь подтверждением того, что секундарное право было осуществлено.