Фридрих Карл фон Савиньи - Система современного римского права. Том IV

Просрочка относится ко всем обязательствам и личным искам, недобросовестное владение – к вещным правам и искам in rem. В обоих содержится сознательная неправота, поэтому они подобны деликтам и часто имеют последствия, аналогичные последствиям из деликтов. Только при этом следует принимать во внимание такое различие, что просрочка заключается в чистом упущении (бездействии) и необязательно основывается на злом умысле, зато часто на простом отсутствии денег, тогда как недобросовестное владение заключается в позитивном действии и всегда связано со злым умыслом.

Зато литисконтестация является «контрактоподобным» отношением (§ 258) и не схожа с деликтом. Само по себе ведение правового спора со стороны ответчика необязательно предосудительно, даже тогда, когда в конце судебное решение выносят не в его пользу.

Итак, у наших авторов очень распространенным является утверждение, что любая литисконтестация в зависимости от того, является ли иск личным или in rem, всегда обосновывает просрочку или mala fides [121] Bayer , Civilprozeß, S. 233, 234; Linde , § 200, Note 4, 5. То, что здесь допущение просрочки и mala fides сводится даже к моменту инсинуации, обосновывается другими вопросами, которые будут рассмотрены отдельно в соответствующем месте. В данном месте исследования это различие не имеет никакого значения. . Согласно общему рассуждению, это положение следует, несомненно, отвергнуть – отчасти потому, что названный юридический характер этих трех понятий права (подобие деликтам и контрактам) в корне различен, отчасти потому, что как просрочка, так и mala fides имеют свои особые условия, так что их существование в каждом конкретном случае зависит от чисто фактического вопроса, положительный ответ на который отнюдь не может последовать из существования литисконтестации [122] Такое правильное понимание того, что существование просрочки и mala fides всегда представляет собой facti quaestio , встречается у Бинкерсхука ( Bynkershoek , Obss. VIII, 12), Лейзера ( Leyser , 83, 5 und 99, 6), Кирульфа ( Kierulff , S. 277–281), Вехтера ( Wächter , H. 3, S. 106– 108). . Зато, с другой стороны, безусловно следует согласиться с тем, что литисконтестация по большей части вызывает эффекты, аналогичные тем, которые следуют из просрочки или mala fides , хотя и по разным причинам [123] Лейзер (сн. 1) не замечает этого и поэтому ошибочно утверждает, что не всегда следует присуждать к возмещению плодов начиная с литисконтестации, потому что mala fides не всегда с нею связана. .

Теперь вопрос следует рассмотреть отдельно для просрочки и mala fides .

А. Просрочка

Для закономерного обоснования просрочки необходимо, чтобы должника настоятельно попросили исполнить свое обязательство, а он без причины это не сделал. Поэтому просрочки нет, когда сам долг признан, но не установлен его размер, далее, когда сам долг следует считать сомнительным. Если, стало быть, должник, которого настоятельно просили, доводит дело до предъявления иска, то предположение просрочки зависит от обстоятельств. Ее следует предположить, если он отказывается исполнить без причины или по явно несостоятельным причинам, лишь бы задержать противную сторону; не следует – когда он называет причины задержки, благодаря чему исключается предположение противоправной воли, сознательной неправоты [124] L. 63 de R. J. (50. 17): «Qui sine dolo malo ad judicium provocat, non videtur moram facere»; L. 24 pr. de usur. (22. 1): «…utique si juste ad judicium provocavit». Это означает не «если в конце он окажется правым и поэтому будет оправдан», а тождественно предыдущему sine dolo malo и выражает противоположность фривольному процессу. Так же в L. 82, § 1 de V. O. (45. 1) («Et hic moram videtur fecisse, qui litigare maluit quam restituere», т. е. тот, кто чисто произвольно, без видимой причины доводит дело до процесса) и L. 47 de usur. (22. 1). . Таким образом, тот, кто отрицает обязательство, утверждая, что он ничего не знает о своем обязательном деянии, не избежит упрека в просрочке; иначе, когда наследник сомневается в действиях своего наследодателя или когда иск оспаривается с помощью эксцепции [125] L. 42 de R. J. (50. 17); L. 21 de usur. (22. 1). . Эти различия подтверждают утверждавшееся выше сходство просрочки и mala fides . В случае личных исков можно вообще предположить, что любое фривольное (предпринятое с осознанием неправоты) ведение процесса ответчиком всегда предполагает просрочку или по меньшей мере теперь ее обосновывает.

Поэтому можно утверждать, что едва ли именно литисконтестация будет обосновывать просрочку, зато она обычно либо существует уже ранее, либо возникнет позже, в самом крайнем случае, правда, со вступлением в силу решения. Даже в редком случае, когда истец до процесса не делает никакого внесудебного напоминания должнику, часто инсинуация иска, поскольку в ней содержится напоминание, может обосновать просрочку; при этом литисконтестация будет реже приниматься во внимание.