Артем Карапетов - Свобода договора и ее пределы. Том 1. Теоретические, исторические и политико-правовые основания принципа свободы договора и его ограничений

Понимание принципа свободы договора и его практической роли в контексте российского права – вопрос не из легких.

Из текста законов вывести сколько-нибудь реальное представление о функционировании этого базового принципа очень сложно. Торжественное провозглашение принципа свободы договора на уровне ГК (ст. 1 и 421) дает крайне отдаленное представление о том, как функционирует данная идея в реальности. Кроме того, по ряду наиболее острых вопросов применения данного принципа ГК выражается нечетко или попросту молчит.

Обращение исследователя к отечественной доктринальной литературе также оказывается не вполне продуктивным.

Проблема использования отечественной цивилистической литературы для анализа столь острой проблемы состоит в том, что имеющийся в России цивилистический научный дискурс, так уж сложилось, носит преимущественно догматический характер. Он, за редкими исключениями, нацелен либо на экзегетическое комментирование буквы закона (как правило, в виде его пересказа иными словами, а в лучшем случае – в виде попытки согласования его разрозненных норм), либо на логическую обработку, индуктивное обобщение и дедуктивное применение действующего позитивного регулирования, исторических источников и опыта их анализа предыдущими поколениями работающих в том же методологическом ключе ученых [46].

Применительно к принципу свободы договора (как, впрочем, и в отношении целого ряда других насущных правовых проблем) анализ истории и догматики права с научной точки зрения оказывается недостаточным, как только вопрос заходит о пределах применения данного принципа de lege ferenda и путях разрешения многих практических вопросов. История позитивного права и герменевтика исторических источников, экзегетический анализ текстов действующих законов и формально-догматическая обработка позитивного права в духе «юриспруденции понятий», как правило, недостаточны для того, чтобы сформировать методологическую основу для принятия законодателем и высшими судами наиболее адекватных правотворческих решений. Из того, что торговля людьми считалась приемлемой частноправовой сделкой в ряде штатов США во времена Франклина или в России во времена Гоголя, отнюдь не следует, что такое проявление договорной свободы сейчас можно допустить. Вывод же о допустимости или недопустимости легализации обеспечительной передачи права собственности находится в крайне слабой причинно-следственной взаимосвязи с тем, признавалась ли данная конструкция в римском праве или нет. Исторический опыт крайне важен, но недостаточен при принятии государством конкретных регулятивных решений об ограничении или допущении тех или иных проявлений договорной свободы (от допущения безотзывных банковских вкладов до легализации соглашений о субординации требований кредиторов одного должника).

В свое время профессор Р. Борк применительно к антимонопольному праву отметил, что «антимонопольная политика не может стать рациональной, пока мы не способны дать твердый ответ на вопрос о том, в чем состоит цель антимонопольного права. Ответы на все частные вопросы вытекают из ответа на этот базовый вопрос… Только после этого возможно сформировать согласованную систему правового регулирования» [47]. Этот же вывод не менее очевиден и в отношении договорного права. В реальности, без анализа истинных целей договорного права (справедливости, экономической эффективности и т. п.), без постановки фундаментальных вопросов о свободе, индивидуализме, патернализме и социальной солидарности, о допустимой роли государства в экономике, такие фундаментальные вопросы, как свобода договора, исследовать бессмысленно и решать преждевременно. В условиях, когда анализ содержательной рациональности права (политики права) не принят и зачастую отвергается в российском научном сообществе, трудно ожидать сколько-нибудь глубокого изучения, понимания и последовательного проведения в жизнь или осознанного ограничения принципа свободы договора.

Такая прискорбная картина наблюдалась и в зарубежном праве вплоть до последних десятилетий. Все выдающиеся немецкие пандектисты XIX в., которым мы так многим обязаны в плане систематизации частного права, принципиально не исследовали вопросы политики права и поэтому практически полностью игнорировали вопрос о свободе договора и ее пределах. Сам принцип свободы договора проявился в форме «волевой теории» сделки, но проблематика ограничения содержательной свободы договора глубоко не изучалась, поскольку основное внимание было направлено на анализ проблематики процесса заключения договора. Научная методология пандектистов, основанная на комментировании римско-правовых текстов и индуктивном обобщении полученных оттуда догм в согласованные концепции и понятия, просто не могла ответить на многие вопросы, связанные с необходимостью ограничения договорной свободы, не начиная изменять сама себе. Дискуссии на эту тему в среде юристов и более или менее серьезный научный анализ в немецком праве начались только в XX в., когда эпоха великих пандектистов ушла в историю [48].