Сергей Королев - Основы права публичного заказа Германии

В отличие от «administrative law» в англоязычном правовом ареале и «droit administratif» во Франции, немецкий аналог административного права (= Verwaltungsrecht) представляет собой дифференцированную систему взаимосвязанных специализированных правопорядков , интегрированных один в другой по типу русской матрешки либо тесно взаимодействующих по границам друг друга.

В Великобритании и во Франции административное право по преимуществу совпадает с т. н. общей частью административного права, т. е. с совокупностью базовых принципов и господствующих доктрин в области права государственного управления. Специальная же часть административного права (например, дорожное право) в качестве таковой не выделяется. Отдельные сектора публичного управления, например, транспортное право, экологическое право, энергетическое право, позиционируются как самостоятельные отрасли. С отраслью национального административного права они связаны в лучшем случае лишь формально, а именно – в рамках публичного права, концептуально противостоящего частному праву.

Совсем не так в Германии: там указанные специальные правопорядки (муниципальное право, дорожное право, водное право) представляют собой подотрасли единого национального административного права. Ведь «когда немецкое административное право помещает общую часть и особенные части в единую понятийную рамку, оно стремится подчеркнуть взаимную ориентированность обеих частей. Следовательно, деление [административного права на общую и особенную части] не является лишь [внешним] отграничением материала, а является выражением внутреннего оформления» [2] Schmidt-Assmann E. Das allgemeine Verwaltungsrecht als Ordnungsidee. 2. Aufl. – Berlin, Heidelberg, N.Y.: Springer. – 2006. – S. 7. .

Тезис Эберхарда Шмидт-Ассманна о внутреннем (структурном) единстве общей и особенной части административного права Германии следует понимать в том смысле, что общие принципы и доктрины административного права могут быть конкретизированы лишь в частных (особенных) секторах публичного управления. Например, доктрина об отмене противоправных административных актов и об отзыве правомерных административных актов [3] См. Peine Fr.-J. Allgemeines Verwaltungsrecht. 5. Aufl. – Heidelberg: Mueller Verlag. – 2000. – S. 203–206, 212–218; Storr St., Schroeder R. Allgemeines Verwaltungsrecht. – Stuttgart: Kohlhammer. – 2010. – S. 325–327. , во-первых, указывает на то, что институт отмены (Ruecknahme) всегда касается восстановления конституционных (субъективных) прав граждан и юридических лиц. Институт же отзыва (Widerruf) не имеет такой генетической связи с каталогом основных прав и свобод. Зато он связан с институтом усмотрения (Ermessen). С последним по контрасту никак не связан институт отмены противоправных административных актов: здесь у органов административной власти нет никакого усмотрения, они просто обязаны отменить свои противоправные акты и тем самым одновременно подтвердить действенность объективного правопорядка и восстановить нарушенные права граждан.

Во-вторых, инструментальность этих институтов (отмены и отзыва) можно проверить только в конкретном частном правопорядке публичного управления, например, в рамках муниципального права или строительного права, или водного права и т. п. В-третьих, о каком частном правопорядке публичного управления ни шла бы речь, соответствующий чиновник, скажем, из ведомства строительного надзора или из водоохранного ведомства, или из ведомства санитарного надзора должен четко понимать, что отмена противоправного акта не находится в сфере его усмотрения, т. е. он просто обязан его отменить. В свою очередь отзыв правомерного административного акта хотя и находится в сфере законного усмотрения [4] «Законное усмотрение» означает усмотрение, законом предусмотренное и осуществляемое в рамках закона и права. чиновника, издавшего этот акт, но всегда требует правового обоснования. При этом отзыв должен служить определенной публичной потребности, доминирующей над (конкурирующим) частным интересом, в пользу которого был издан отзываемый ныне административный акт.

Таким образом, немецкое административное право представляет собой мега -отрасль правопорядка Германии. Указанная мега-отрасль законно вторгается во все особенные правопорядки, которые призваны обеспечить приоритет специфической публичной потребности в отношении разнообразных частных интересов. Например, речь идет о приоритете безопасности на дороге в отношении частного интереса водителя испытать скоростные характеристики своего нового спортивного авто. Другой пример: административное право должно обеспечить функцию публичного соседского права как ограничителя и модератора частного соседского права.