Олег Баев - Следователь (основы теории и практики деятельности)

Тем не менее вопрос о возможности получения образцов для сравнительного экспертного исследования в случаях категорического несогласия лица на их добровольное предоставление остается на практике дискуссионным.

Следственная практика выработала два направления решения дилеммы получения экспериментальных образцов подозреваемого, обвиняемого в случаях отказа этого лица от добровольного их предоставления.

1. Получение требуемых экспериментальных образцов самими экспертами на основании поручения следователя, отраженного в постановлении о назначении экспертизы, в рамках ее производства.

Очевидно, что такая рекомендация в основном касается получения от подозреваемого, обвиняемого биологических образцов его жизнедеятельности. Видимо, следует согласиться с Д. В. Завьяловой, по мнению которой «получение биологических образцов (кровь, слюна, сперма и т. п.) при отсутствии согласия лица на их добровольное предоставление должно производиться экспертом независимо от того, является ли получение образцов частью судебной экспертизы или нет. На наш взгляд, в подобных случаях следователь должен получить санкцию суда на принудительное отбирание экспериментальных образцов, а уже затем поручать проведение данного действия эксперту. Санкция суда необходима ввиду того, что получение образцов связано с вмешательством в организм человека» [295].

2. Получение требуемых экспериментальных образцов – чаще всего почерка или голоса подозреваемого, обвиняемого – завуалированными способами самим следователем либо по его поручению оперативными сотрудниками органа дознания путем проведения на то направленных оперативно-розыскных мероприятий (либо самим следователем в рамках специально направленной на то тактической операции; о сути этих тактических средств будет говориться далее).

К примеру в работе В. П. Бахина и других авторов «мастерство раскрытия преступлений» описывается как расследование дела, по которому подозреваемый отказался предоставить следователю образцы своего почерка, выполненного печатными буквами (которыми был выполнен идентифицируемый документ) для проведения почерковедческой экспертизы. Следователь обратился в военкомат с просьбой обязать это лицо заполнить анкету, как то в таких случаях требовалось, печатными буквами. Ничего не заподозривший подозреваемый заполнил представленную анкету и, таким образом, следователь, произведя выемку этого документа из военкомата, получил необходимые образцы [296].

Достаточно широко известны случаи, когда образцы и почерка, и голоса для последующих их представления следователем в качестве идентифицирующих объектов для производства соответствующей экспертизы получались от лиц, в отношении которых осуществлялось уголовное преследование, как сказано, путем проведения направленных на то ОРМ.

У нас правомерность таких способов получения экспериментальных образцов для последующих экспертных исследований сомнений не вызывает.

Однако, Конституционный Суд РФ в своем решении от 24 января 2008 г. № 104-О-О четко сформулировал следующее: «Проведение в связи с производством предварительного расследования по уголовному делу оперативно-розыскных мероприятий не может подменять процессуальные действия, для осуществления которых уголовно-процессуальным законом, в частности статьей 202 «Получение образцов для сравнительного исследования» УПК Российской Федерации, установлена специальная процедура» [297].

Основываясь на этом мнении КС, Верховный Суд РФ, рассматривая в кассационном порядке конкретное уголовное дело, исключил из числа доказательств ряд заключений фоноскопических экспертиз, «поскольку органами предварительного следствия надлежащим образом не выполнены требования статьи 202 УПК РФ в части получения образцов для сравнительного исследования. Образцы голосов обвиняемых были получены скрытно от них, в отсутствие их защитников, без разъяснения им процессуальных прав, результаты проведенных записей бесед с обвиняемыми были сразу же переданы для производства фоноскопических экспертиз, что противоречит положениям ст. 47 и 166 УПК РФ» [298].

Эта правовая позиция даже при нашем с ней несогласии, однако «закон есть закон» (что относится и к толкованию закона Конституционным Судом РФ), несомненно, усложняет, но не исключает производство назначаемой экспертизы. В распоряжении эксперта в таких случаях следователь предоставляет свободные и условно свободные образцы, выполненные идентифицируемым лицом, о сущности которых вкратце говорилось выше, разъяснив эксперту в постановлении о назначении экспертизы причины непредоставления образцов экспериментальных.