Михаил Кауфман - Пробелы в уголовном праве - понятие, причины, способы преодоления

Между тем просчеты логического характера, допущенные именно в законотворчестве, не в последнюю очередь объясняют наличие пробелов в уголовном законе, которые существенно затрудняют, а иногда и парализуют правоприменительный процесс. Эти трудности сопряжены с несовершенством конструкции уголовного закона, что, в свою очередь, может объясняться недостатками законодательной техники [365] См.: Параграф 2 гл. 111 настоящей работы. , но могут иметь и более глубинный характер. Нарушение правил законодательной техники, как правило, не приводит к содержательным просчетам, тогда как несовершенства формально-логического характера всегда приводят к таковым.

Можно выделить несколько разновидностей логико-структурных дефектов уголовного закона. Первый вид такого логического изъяна текста УК — это то, что в литературе получило довольно точное название логическая «дырка», критерий которой определяется двумя условиями: 1) существует предписание, предполагающее принятие решения; 2) отсутствует правило, в соответствии с которым должно приниматься данное решение [366] См.: Щепельков В.Ф. Уголовный закон: преодоление противоречий и неполноты. М., 2003. С. 54. .

Примером могут служить нормы, которые содержат ссылку на несуществующее установление иной отраслевой принадлежности. Так, признак «незаконный» означает не только бланкетность уголовно-правовой нормы, отсылающей к соответствующим правовым актам, но и то, что существуют законные действия (бездействие). Однако из этого правила есть исключения, объясняемые недосмотром законодателя. Так, в ст. 242 УК установлена ответственность за «незаконное распространение порнографических материалов или предметов». Термин «незаконное» употреблен в данном случае необоснованно, ибо законного распространения этих изделий не существует, разве кроме случаев посылки их на экспертизу или в суд [367] См.; Уголовное право Российской Федерации. Особенная часть. М, 1997. С. 451. .

Тем не менее, следует признать, что использование термина «незаконное» в диспозиции данной нормы вносит еще большую путаницу в и без того не простой вопрос разграничения порнографии и эротики. Видимо, данная норма была принята на перспективу развития законодательной базы. Однако попытки внести нормативную определенность в понятия «порнография» и «порнографические материалы», которые предпринимались Комитетом по культуре Государственной Думы РФ второго созыва, успехом не увенчались. Проект Федерального закона «О государственном регулировании и контроле продукции сексуального характера», в котором содержалось определение порнографии [368] Насколько удачным было это определение — в данном случае не важно. , законом так и не стал. Думается, что подобные попытки и в дальнейшем не приведут к сколь-нибудь значимому результату. В общественном сознании не сформировалось единообразного понимания порнографии. Единый подход к ее определению отсутствует даже в профессиональном сообществе (у психиатров, психологов, искусствоведов, сексологов и криминалистов) [369] Ни в одном из международно-правовых актов, принятых в последние годы Парламентской Ассамблеей Совета Европы, регламентирующих оборот порнографических материалов и предметов, не делается даже попытки в самой обобщенной форме определить понятие порнографии. .

В этой ситуации единственным нормативным ориентиром в данном вопросе могут служить Основы законодательства Российской Федерации о культуре от 9 октября 1992 г. Они, в частности, предусматривают необходимость принятия мер со стороны органов государственной власти и управления, местного самоуправления в отношении деятельности, связанной с порнографией. Постановлением Правительства РФ от 27 мая 1993 г. № 492 установлен лицензионный порядок для изготовления, рекламирования, распространения, торговли материалами или предметами эротического содержания.

Но при таком содержании термина «незаконный» рассматриваемый состав преступления, по сути, превращается в разновидность незаконного предпринимательства, т.е. норму, специальную по отношению к ст. 171 УК РФ. Вряд ли общественная опасность распространения порнографии виделась законодателю в отсутствии лицензии на занятие подобной деятельностью.

Поэтому целесообразно слово «незаконное» из диспозиции данной статьи исключить, предусмотрев ответственность за изготовление и приобретение указанных предметов и материалов с целью сбыта, а также за их сбыт.