Коллектив авторов - Полный курс уголовного права. Том I. Преступление и наказание

При опосредованном характере законотворчества, его известной самостоятельности и неизбежной неполноте субъективного отражения объективной действительности не исключена опасность волюнтаристского подхода к процессу принятия уголовно-правовых норм. На эту опасность обращал внимание еще К. Маркс, когда писал, что «само по себе право не только может наказывать за преступления, но и выдумывать их» [74]. Современное уголовное законодательство многих стран (и Россия здесь не исключение) дает немало примеров такого рода субъективизма в праве. Даже в относительно новом УК РФ 1996 г. можно встретить отдельные законодательные пассажи, которые иначе как «псевдопреступлениями» назвать нельзя: например, незаконное использование товарного знака (ст. 180 УК), незаконное распространение порнографических материалов или предметов (ст. 242 УК). В уголовных кодексах других государств нередко встречаются такие эрзац-преступления, как: покушение на самоубийство (ст. 327 УК Нигерии; ст. 57 УК Ганы; ст. 306 УК Индии); неосторожная дипломатическая измена земле (п. 2 ст. 267 УК Швейцарии); неосторожное истязание животных (п. 2 ст. 264 УК Швейцарии); неосторожное ложное показание (ст. 3 гл. 15 УК Швеции); неосторожное укрывательство имущества (§ 303 УК Дании) и т. д.

К подобной умозрительности в правотворчестве приводит забвение известного положения о том, что «законодательная власть не создает закона, она лишь открывает и формулирует его», что «законодатель… должен смотреть на себя как на естествоиспытателя» [75]. Инструментом такой «естествоиспытательской» работы служит уголовно-правовая политика. Именно она лежит в основе формирования уголовно-правовых норм.

Российская уголовно-правовая политика на основе глубокого изучения объективной действительности, правильного отражения ее в директивных установках, всестороннего учета экономических, социальных, социально-психологических и криминологических требований обоснованности уголовно-правового запрета дает законодателю необходимый ориентир в его правотворческой деятельности. Законотворчество тем самым включается в сферу действия уголовно-правовой политики, а его результаты являются одной из форм объективизации ее содержания вовне. Таким образом, законодательная деятельность служит важнейшим связующим звеном между уголовной политикой и уголовным правом, а само законодательство есть квинтэссенция политики в области борьбы с преступностью.

С учетом сложного характера уголовно-политических требований к процессу законотворчества трансформация тех или иных форм социальной действительности в уголовно-правовые запреты возможна лишь на строго теоретической основе. Любая политика базируется на определенной теории. Научной основой уголовно-правовой политики в сфере законотворчества выступает теория криминализации и пенализации .

Исследование вопросов, связанных с преступлением и наказанием, а точнее, с установлением круга преступного и определением характера наказуемости, до недавнего времени шло в основном параллельными путями, практически почти не пересекаясь. На нынешнем этапе развития политики в области борьбы с преступностью назрела настоятельная необходимость в объединении этих исследовательских «потоков», поиске точек соприкосновения между ними, создании единой теоретической концепции криминализации и пенализации деяний как составной части уголовно-правовой политики. Исходным моментом здесь должна быть мысль о том, что связь между преступлением и наказанием диалектична. Как невозможно себе представить существование понятия преступле ния, лишенного признака наказуемости, так и наказание немыслимо без преступления, ибо производно от него. Игнорирование взаимообусловленности преступления и наказания приводит либо к признанию примата наказания над преступлением, абсолютизации наказания, либо к гипертрофии преступления с отведением наказанию третьестепенной вспомогательной роли в системе мер борьбы с ним. Обе тенденции искажают истинное соотношение рассматриваемых категорий и должны быть преодолены в ходе создания теоретических основ криминализации и пенализации.

Установление уголовной наказуемости общественно опасных деяний (криминализация) и определение характера наказуемости (пенализация) связаны между собой как две стороны одного и того же процесса. Объем, характер, способы и критерии криминализации влияют на пенализационные процессы в такой же мере, в какой особенности пенализации оказывают обратное воздействие на процесс установления уголовно-правового запрета. Запрет и санкция должны быть не только сбалансированы между собой, но и согласованы с принципами уголовно-правовой политики, со всей системой действующего права.