Коллектив авторов - Полный курс уголовного права. Том IV. Преступления против общественной безопасности

Мы считаем, что квалификация по совокупности преступлений в таких случаях невозможна, поскольку в обеих ситуациях мы имеем дело с одним и тем же преступлением, имеющим различные формы выражения. Выделение ч. 1 и 2 ст. 209 обусловлено не тем, что это разные преступления, а стремлением законодателя дифференцировать ответственность виновных лиц в зависимости от характера их участия в преступлении. Создание банды, руководство бандой, участие в банде и в совершаемых ею нападениях являются различными формами проявления одного и того же преступления – бандитизма. Поэтому квалификация по совокупности частей в данном случае будет означать двойную ответственность за одно и то же преступление, что вступает в противоречие с положениями ч. 2 ст. 6 УК, закрепляющей принцип справедливости. Такой подход находит подтверждение не только в специальной литературе, но и в судебной практике.

Так, по делу Р. Судебная коллегия по уголовным делам Верховного Суда РФ в определении от 18 марта 1998 г. указала: «…по смыслу закона субъектами уголовной ответственности за бандитизм являются как создатели и руководители банды, так и ее участники. Причем единственное разграничение состоит в том, что для создателей и руководителей банды предусмотрена более строгая мера наказания. Поэтому действия создателей и руководителей банды подлежат квалификации только по ч. 1 ст. 209 УК РФ, и дополнительной правовой оценки тех же действий по ч. 2 ст. 209 УК РФ не требуется» [98] См.: Бюллетень Верховного Суда РФ. 1998.№ 11; Галиакбаров Р. Р . Борьба с групповыми преступлениями. Вопросы квалификации. С. 90. .

Основной формой бандитизма является участие в банде (ч. 2 ст. 209 УК). На данной стадии происходит уже более конкретное распределение ролей и обязанностей членов банды, осуществляется непосредственная подготовка к совершению нападений. Участие в банде означает выполнение функций члена банды. Член банды – это лицо, которое дало согласие на участие в деятельности банды и подтвердило его своей практической деятельностью в любой форме (участие в обсуждении планов банды, выполнение функций разведчика объектов нападения, предоставление финансовых средств, различных документов или выполнение любых иных действий во исполнение планов банды).

Форма вступления в банду может быть различной: устное или письменное согласие, совершение действий, которые свидетельствуют о присоединении лица к преступной деятельности банды, например постоянное выполнение каких-либо поручений руководителей банды. Важно, чтобы это лицо считало себя участником банды, а другие члены рассчитывали на его помощь в любой форме в деятельности банды. Членство в банде не обязательно связано со знанием всех или нескольких членов банды. Для признания лица членом банды при наличии определенных субъективных моментов достаточно контакта хотя бы с одним членом банды или ее руководителем. По одному из уголовных дел как участник банды по ст. 77 УК РСФСР 1960 г. была осуждена сожительница одного из братьев – организаторов банды. Она сбывала похищенное бандой имущество, предоставляла свою квартиру для дележа похищенного и обсуждения совершенных и планируемых нападений.

В соответствии со ст. 209 УК не требуется, чтобы все члены банды принимали непосредственное участие в нападениях. Согласно планам банды отдельные члены могут выполнять и иные функции (выбирать объекты нападений, предоставлять транспорт, оружие или боеприпасы, осуществлять функции разведчиков либо сбывать похищенное), не участвуя при этом в нападениях. Действия таких лиц квалифицируются как участие в банде без ссылки на ст. 33 УК, поскольку банда в качестве формы соучастия предполагает не только соисполнительство, но и распределение ролей.

От членства в банде следует отличать пособничество бандитизму, когда лицо эпизодически оказывает содействие членам банды в ее деятельности. Чаще всего это выражается в однократных актах по предоставлению транспорта либо иных предметов, в том числе и орудий преступления, доставке соучастников к месту совершения нападения, совершении иных подобных действий, не связанных с непосредственным совершением нападения. В тех же случаях, когда такое содействие носит постоянный характер, пособничество превращается в «участие в банде».

В процессе деятельности банды ее участники помимо нападений могут совершать и другие преступления (хищения имущества, причинение физического вреда здоровью потерпевших, изготовление поддельных документов, угон автотранспорта, хищение оружия и т. д.). Когда такие действия совершаются самостоятельно, вне связи с планами и намерениями банды, они должны квалифицироваться по совокупности преступлений как бандитизм и соответствующее преступление. Квалификация по совокупности сохраняется даже в тех случаях, когда члены банды сознают факт совершения преступления отдельными членами вне рамок банды. Более сложным является решение вопроса о правилах квалификации в тех случаях, когда совершение самостоятельных преступлений обусловлено членством в банде.