Джульетта Абгарян: Практика международного трибунала по морскому праву

В заключительном докладе, который содержит выводы рабочей группы, выделяется три направления, по которым отмечаются сбои в развитии международного права, вызванные так называемой фрагментацией:

– различия в толковании общего международного права;

– общее международное право и специальное;

– различия между отраслями международного права.

Общий вывод рабочей группы состоял в том, что фрагментация всегда присутствует в международном праве и вызывается особенностями этого права. Действительно, в международном праве отсутствует единый источник, и способы формирования норм (договор, обычай, общие принципы права, обязывающие решения международных организаций) равнозначны по юридической силе; в то же время иерархичность в международном праве также отсутствует; приоритетное значение норм jus cogens не создает прямой зависимости между данной категорией норм и другими нормами. Очевидно, связующим звеном здесь являются только общепризнанные принципы и нормы, и именно они должны служить руководящими началами для предотвращения распадения международного права на отдельные куски.

b) роль международных судов в развитии международного права

В настоящее время не оспаривается тот факт, что международные судебные учреждения не обладают правотворческими функциями. Однако они играют определенную роль, и довольно значительную, в процессе формирования норм международного права. Их роль в этом процессе зависит от самой сути деятельности по разрешению международных споров. Необходимо подчеркнуть, что наиболее действенным инструментом являются решения международных судебных учреждений, которые, как правило, содержат очень основательную аргументацию.

В англо-американской литературе распространено приравнивание международных судов к национальным судам, предлагающим прецедентное развитие права [83] См., напр.: Alvarez J. E. International Organizations as Law-makers. OUP, 2006. Р. 259. . Однако это лишь внешнее сходство, что и будет показано ниже. На самом деле участие судей и судов в целом – сложный процесс.

И сами судьи, и специалисты, анализирующие работу судов, оказывают воздействие на то, что решения судов влияют на правотворчество. Многие судьи утверждают, что они не формулируют право, а лишь «открывают» существующие нормы. Бывший член Международного суда М. Шахабуддин в своей большой книге «Прецеденты во Всемирном суде» [84] Shahabuddeen M. Precedent in the World Court. Cambridge University Press, 1996. ссылался на слова судей Фицмориса, Паша, Вайсса, Рида, Крылова и привел высказывание судьи Р. Дженнингса: «Вероятно, самое важное проявление функции суда – это применение существующих, общепризнанных норм или принципов права… даже если при этом происходит правотворчество в смысле развития, адаптации, модификации норм, заполнения пробелов, толкования или даже выделения новых направлений в праве» [85] Ibid. P. 232. . Однако, по мнению М. Шахабуддина, Международный суд всегда проявлял особую щепетильность в том, чтобы не присвоить себе полномочия по созданию международного права [86] Ibid. P. 86, 90. . Но нельзя не признать, что к международным судам формально неприменима концепция « смотри на прежние решения » [87] «stare decisis» – понятие в англо-американской юриспруденции, которое означает обязанность суда учитывать принятые ранее судебные решения, благодаря чему формируется прецедент. , они неизменно обращаются к своим более ранним трудам; известно, что Международный суд обильно цитирует свои решения. Точно так же поступают и представители государств – сторон в споре, рассматриваемом Международным судом. Представители государств, как правило, занимают позицию, согласно которой Международный суд должен следовать своим прежним решениям. Такие же позиции отражаются в документах, исходящих от государств вообще; государства нередко ссылаются на решения суда в обоснование своих позиций [88] Oda Sh. The International Court of Justice Viewed from the Bench (1976–1993) // Recueil des Cours, V. 244. 1993. P. 144–155. .

В литературе такая практика объясняется по-разному. Некоторые считают необходимым признать, что отдельные события, в том числе решения судов, развивают международное право потому, что само международное право в значительной степени формируется из неписаных норм и принципов, или потому, что для международной жизни характерны центробежные процессы, и решения судов как бы позволяют выделить в них объединяющие элементы [89] Shahabuddeen M. Precedent in the World Court. P. 8–9. . Кроме того, необходимо учитывать также такую черту международного права, как отсутствие иерархии в его нормах и отсутствие единого источника. В этой ситуации п. d ст. 38 Статута Международного суда, в котором судебные решения, наряду с доктринами наиболее квалифицированных специалистов по публичному праву квалифицируются как «вспомогательное средство для определения правовых норм» привлекают внимание и позволяют применять судебные решения для установления смысла того или иного договора, требований обычая или значения «общих принципов права, признанных цивилизованными нациями». Следует отметить, что данное положение (о судебных решениях как «вспомогательном средстве») никогда не было предметом толкования ни в трудах международных судов, ни в решениях международных организаций. Г. Г. Шинкарецкая высказывает догадку о том, что, вероятно, неясность данного положения стала причиной того, что среди источников права, на которые должны опираться суды и арбитражи, предусмотренные Конвенцией ООН по морскому праву, судебные решения, даже их собственные, не упомянуты и в ст. 293 сказано, что суды и арбитражи «применяют настоящую Конвенцию и другие нормы международного права» [90] Шинкарецкая Г. Г. Указ. соч. С. 100. . Правда, отсутствие упоминания судебных решений и в целом вся формулировка как будто презюмируют запрет на использование судебных решений (хотя бы потому, что они не являются нормами международного права), но это было бы слишком формальным подходом. На деле в литературе нет отрицания того, что судебные решения могут рассматриваться как часть формирующейся нормы международного права, что не препятствует использованию судебных решений для установления тенденции относительно содержания будущей нормы.