Олег Кутафин - Избранные труды - в 7 томах. Том 1. Предмет конституционного права. Монография

Применение аналогии всегда связано с решением конкретного вопроса. Оно носит индивидуальный характер и не имеет обязательной силы для решения других идентичных вопросов. Конкретное решение, конечно, может служить примером для их решения, однако оно не может претендовать на официальную общеобязательность. Придание такой общеобязательности – дело конкретных нормотворческих органов.

Таким образом, применение аналогии – это не восполнение пробела права, поскольку восполнение является прерогативой не органа, осуществляющего применение права, а законодателя. Конечно, применение аналогии определенным образом расширяет рамки действия законодательства. Но при этом оно опирается на действующее законодательство, не изменяя его содержания и объема.

Наряду с пробелами некоторыми исследователями конституционного права рассматривается вопрос о так называемых дефектах, т. е. иначе говоря об изъянах, недостатках в этом праве.

Например, вопрос о дефектах в конституционном праве был поднят в докладе С. А. Авакьяна на научной конференции, состоявшейся на юридическом факультете МГУ в марте 2007 года.

В числе этих дефектов им были названы прежде всего дефекты конституционно-правовых идей. В качестве примеров такого рода идей приводились: идея местного самоуправления; идея конституционного правосудия, развивающегося в определенных условиях; идея уполномоченного по правам человека в условиях современной России; идея перехода от однопартийной системы к многопартийной в условиях, когда гарантируется создание всевозможных партий и т. д.

К другой группе дефектов С. А. Авакьян отнес дефекты, связанные с моделью и содержанием акта (дефекты разработки). В их число включены дефекты сознательного отказа от конституционно-правового регулирования какой-то материи, извращение такой идеи или ее воплощения в форме и нормах, губящих саму идею; дефекты абстрактного формирования идеи или нормы, когда законодатель или не знает, чего он хочет, или надеется на то, что какое-то решение созреет на практике; дефекты выбора формы акта для регулирования общественных отношений; расширения регулирования в законе до таких пределов, что закон превращается в инструкцию.

Наконец, в особую группу С. А. Авакьян объединяет дефекты правоприменения, которые в одних случаях выглядят как правонарушения и поэтому устраняются посредством восстановления нарушений нормы, а в других – не сводятся к формальному нарушению конституционноправовой нормы, а лишь к злоупотреблению правом.

Рассуждения С. А. Авакьяна, конечно, заслуживают внимания, хотя выглядят они более чем спорно.

Особенно спорными представляются его рассуждения о дефектах конституционно-правовых идей. Во-первых, не понятно, кто определяет дефектность этих идей, а во-вторых, если согласиться с С. А. Авакьяном, тов науке конституционного права останутся лишь одни дефективные идеи, поскольку все они в той или иной мере спорны.

Что же касается других дефектов, то они, скорее всего, сводятся к тем или иным недостаткам конституционно-правовых норм, о чем, видимо, и следует вести речь.

Между тем, среди этих норм действительно есть немало таких, которым свойственны те или иные, причем достаточно очевидные дефекты, о которых можно и нужно говорить в целях дальнейшего совершенствования конституционно-правового законодательства.

Например, дефектной представляется ст. 18 Конституции РФ, в которой сказано, что права и свободы человека и гражданина являются непосредственно действующими. Трудно сказать, что имели в виду авторы этой статьи, однако не вызывает сомнения тот факт, что непосредственно действующими являются не права и свободы человека и гражданина, а нормы права, их закрепляющие.

Думается, что дефектной является и глава 7 Конституции РФ, посвященная судебной власти, которая, как известно, осуществляется посредством конституционного, гражданского, административного и уголовного судопроизводства. Прокуратура РФ не является составной частью судебной власти и, следовательно, ст. 129, посвященная прокуратуре, ошибочно включена в эту главу, что не может не дезориентировать как науку, так и практику.

Представляется дефектным также изложение в Конституции РФ принципа разделения властей. Как справедливо отмечал В. С. Нерсесянц, существующая в Российской Федерации «система разделения и взаимодействия властей носит в целом ассиметричный и несбалансированный характер – с явным перекосом в пользу полномочий Президента и его доминирующей роли в решении государственных дел, с очевидными слабостями других ветвей власти в их соотношении с президентской властью… Хотя в соответствии с зафиксированным в ст. 10 Конституции принципом разделения властей на законодательную, исполнительную и судебную ясно, что президентская власть (вся совокупность конституционных полномочий Президента) – это власть именно исполнительная, однако по смыслу ряда других статей Конституции президентская власть как бы выносится за рамки данной классической триады и концентрируется в виде некоей отдельной (исходящей, базовой) власти, возвышающейся над этой стандартной триадой. Так, в Конституции (ч. 1 ст. 11) содержится положение о том, что “государственную власть в Российской Федерации осуществляют Президент Российской Федерации, Федеральное Собрание (Совет Федерации и Государственная Дума), Правительство Российской Федерации, суды Российской Федерации”. Здесь уже фигурируют четыре власти. Это представление о четырех властях подкрепляется и другими конституционными положениями, согласно которым Президент “обеспечивает согласованное функционирование и взаимодействие органов государственной власти” (ч. 2 ст. 80), а “исполнительную власть Российской Федерации осуществляет Правительство Российской Федерации” (ч. 1 ст. 110)… Отсутствие необходимой четкости в этом вопросе неизбежно порождает противоречия в системе разделения властей и ведет к дублированию и параллелизму в деятельности Правительства и президентских структур… Неопределенность в самой конструкции исполнительной власти (Президент, Правительство) дополняется отсутствием надлежащего баланса в ее отношениях с российским парламентом (Федеральным Собранием)…» [42] См.: Проблемы общей теории права и государства: учебник / под общ. ред. В. С. Нерсесянца. М., 1999. С. 688–690. .