Надежда Тарусина - Семейное право - в «оркестровке» суверенности и судебного усмотрения. Монография

Разумеется, эта дискуссия, как всякая иная между достойными противниками в гуманитарной (неточной) сфере, не завершилась капитуляцией ни одной из сторон. Более того, ленинградская (петербургская) цивилистическая школа продолжала (и продолжает по сей день) придерживаться в отношении семейного права «генеральной линии» О. С. Иоффе. Однако накал дискуссии в 70—80-е гг.

XX в. существенно ослабел и не подпитывался энергетикой принципиально новой аргументации.

Большинство цивилистов полагали действующее положение вещей сущим, меньшинство – спорным, а единый в своем многообразии законодатель последовательно присоединялся к первой точке зрения в 1918, 1926, 1968–1969 гг. в виде совершенствовавшихся, менявшихся кодифицированных актов о семье, что само по себе не являлось необходимым и достаточным доказательством суверенности семейного права, но, по крайней мере, свидетельствовало о наличии особой социально значимой области общественных отношений, нуждавшейся в специальном регулировании.

Семейный кодекс 1995 г., будучи одним из результатов изменений в социально-экономической сфере, своими диспозитивно-договорными ориентирами активно поспособствовал «взрыву» такого благополучия – трансформации идеи семейно-правового суверенитета из презумпции в обычный тезис, подлежащий доказыванию по общим правилам научного познания. Тому по меньшей мере два очевидных, объективированных в печатное слово свидетельства – третья часть учебника по гражданскому праву петербургской школы и учебник по семейному праву М. В. Антокольской [48].

По мнению инициаторов возобновления дискуссии, доводы в пользу признания семейного права самостоятельной отраслью сводились в советское время к констатации значительного присутствия в его методе императивныхначал (вследствие общей тенденции государственного вмешательства в частные дела) и преобладания личных отношений над имущественными– количественно и качественно, – доводы, которые ни тогда, ни сейчас не представлялись достаточными [49]. Соответственно возвращение семейного права в «лоно гражданского права», по их мнению, является не деградацией данного члена российской правовой системы, а закономерным развитием и первого, и второй после освобождения гражданского и семейного права от искажений, которым они подвергались в недавнем прошлом. Накопленный опыт гражданского права, полагает М. В. Антокольская, в оптимальном сочетании частного и публичного начала позволяет, с одной стороны, ограничить произвол субъектов, а с другой – не допустить полного подавления личной свободы, что как раз необходимо и при регулировании семейных отношений [50].

Между тем проблема и шире, и глубже – совершим по этому информационному пространству неспешное путешествие.

1. Оптимизация дуализмароссийского права на публичное и частное и соответствующий опыт гражданского права, безусловного лидера цивилистики и «кита юриспруденции», не с очевидностью ведет к «десуверенизации»права семейного. Дуализм права не только весьма подвижен в своих границах, но и дополняется «дуализмом» (а точнее, «полиизмом») частного права на гражданское, торговое (как гипотеза), трудовое, семейное… Опыт гражданско-правовых теорий, законодательной и правоприменительной практики может и должен передаваться «детям» гражданского права, но по правилам «разумного родительства», а не «домостроя» или «абсолютизма» [51].

Как отмечает Е. А. Суханов, «следует признать частноправовую природу семейного и трудового права, что вовсе не ведет к их включению в сферу действия гражданского права или "поглощению последним"»… ибо «частное право отнюдь не исчерпывается гражданским, составляющим лишь его основу. <���…> Практическим следствием такого положения может стать лишь допуск (в трудовом праве) или некоторое расширение (в семейном праве) субсидиарного применения определенных гражданско-правовых норм общего характера соответственно к трудовым или семейным отношениям» [52].

2. М. В. Антокольская свой в целом справедливый тезис о том, что праву непосредственно следует воздействовать на имущественные семейные отношения, в личных же – затрагивать только внешнюю сторону, без регуляции их внутреннего содержания, опирается на позиции российских теоретиков права и цивилистов о нравственной и юридической границах брачности, родительства, семейственности конца XIX – начала XX в. (которые мы, собственно, кратко и изложили ранее).