Надежда Тарусина: Семейное право: в «оркестровке» суверенности и судебного усмотрения. Монография

История мировой и российской доктрины предлагает нам множество вариантов определения брака: одно из семи христианских таинств, самое полное общение мужчины и женщины на основе супружеской общности; социальный договор, налагающий на мужчин и женщин обязательства супружества и родительства; супружеская общность с целью создания семьи; соглашение (договор) о создании супружеской общности; юридически оформленный союз мужчины и женщины и т. д., и т. д.

Поскольку путешествия в эту загадочную страну мы уже совершали в других своих работах, ограничимся соответствующими ссылками [311]и сосредоточимся на вопросах о конститутивных признаках брака, возможной их формализации и закрепления в семейном законодательстве (Семейном кодексе) в виде компромиссной дефиниции.

Как известно, негативное отношение к подобной потенции составляет (или, по крайней мере, составляло) своеобразную традицию доктрины и законодательной практики – от французской классической цивилистики до российско-имперской и далее – советской и постсоветской.

Так, Н. В. Орлова констатировала, что во время обсуждения Основ законодательства Союза ССР и союзных республик о браке и семье (далее – Основ) выдвигались предложения дать в их тексте или в республиканских кодексах определения основных понятий семейного права, прежде всего брака и семьи. Предложения не были приняты. Автор полагает, что попытка их сформулировать в кодексах привела бы к расхождениям в этих базовых правовых конструкциях, которые должны быть едины во всех республиках СССР. Однако и попытка дать дефиниции в Основах была бы, по ее мнению, бесплодной ввиду комплексного характера институтов брака и семьи, сложности, многогранности этих явлений. Юридическое определение брака, пишет Н. В. Орлова, «неизбежно было бы неполным, ибо оно не могло бы охватить существенные признаки брака, лежащие за пределами права» [312]. (С Н. В. Орловой солидарны многие цивилисты [313]. Это подтверждается и отсутствием дефиниции брака во всех российских кодифицированных актах послеоктябрьского периода. В Своде законов Российской империи таковая присутствовала – в рамках, однако, концепции брака-таинства.)

Эти аргументы, на наш взгляд, не могут быть приняты. Во-первых, в тот исторический момент не было нужды передавать эту функцию в кодексы – Основы как раз и предназначались для решения базисных вопросов отрасли и обеспечения одинакового к ним подхода в республиках. При этом, как показала законодательная практика, в кодексах и не наблюдалось принципиальных отличий даже там, где допускалась вариативность.

Во-вторых, ссылка на невозможность дать законную дефиницию в принципе из-за комплексного характера предмета и наличия у него признаков за границами права также неубедительна. Удовлетворять «амбиции» всех наук, исследующих то или иное явление с разных сторон, не нужно – в противном случае мы должны были бы лишиться многих определений.

При этом констатация исключительного разнообразия определений брака в цивилистике – явное преувеличение. Во-первых, если изъять различного рода «филологические» эпитеты, большинство дефиниций по существу совпадет. Во-вторых, определения брака предлагаются всеми цивилистами. Надо полагать, авторы убеждены в их правильности… В-третьих, в различные периоды истории цивилистики и в настоящее время всегда находились и находятся ученые, чьи определения почти текстуально совпадают, ибо они носят формально-юридический характер.

(Любопытно, что авторы санкт-петербургского учебника по гражданскому праву полагают, что российское законодательство «не дает определения брака, используя этот термин как общеизвестный» [314]. Если последнее верно, то тем больше «лукавства» в аргументации невозможности дать законную дефиницию брака…)

Так, Г. Ф. Шершеневич определял брак как «союз мужчины и женщины с целью сожительства, основанный на взаимном соглашении и заключенный в установленной форме» [315]. Д. И. Мейеру брак, несмотря на последующие комментарии религиозного и этического порядка, представлялся «союзом лиц разного пола, удовлетворяющим известным юридическим условиям и дающим известные гражданские последствия» [316].

Дефиниции до 1960-х гг. (некоторые и позже), как правило, имели налет «романтизма», где наряду с формально определенными, сугубо нормативными формулировками присутствовали утверждения совершенно иного рода – о пожизненности союза, его ориентированности на взаимную любовь и уважение, непременно – на равноправие (последнее, впрочем, вполне объяснимо, так как безусловным достижением «послеоктябрьского» права был принцип гендерного равенства, что какое-то время следовало всячески подчеркивать, в том числе в целях правового воспитания).