Надежда Тарусина - Семейное право - в «оркестровке» суверенности и судебного усмотрения. Монография

В то же время ввиду противоречивости церковных норм о браке, необходимости их актуализации и корректного взаимодействия с российским брачным законодательством они должны эволюционировать и по содержанию, и по форме [240].

Интеллектуальное же взаимодействие между теологической теорией брака и цивилистическими его концепциями, активно начавшееся в конце XIX в., прерванное почти на 80 лет в XX в., возобновлено и развивается.

Влияние церкви (православной, магометанской и др.) расширяется и углубляется и на семейные отношения в целом – не на уровне прямого проникновения в содержание семейно-правовых норм, а в рамках правореализации, правоприменения (например, административного и судебного усмотрения) и даже правотворчества. Дай Бог сохранить в этом и внешнюю, и внутреннюю меру.

Как и в большинстве других законодательных комплексов, в семейно-правовом присутствуют нормы декларативного типа [241], содержащие положения о целях и задачах, принципах отрасли (института) и иные заявления общерегулятивного и общеохранительного характера. Именно общие нормы (и дефинитивные, и декларативные), отмечает С. С. Алексеев, выражают «процесс интеграции правового материала»; выполняя функцию «цементирующего средства» в структуре права, они выявляют «юридическое своеобразие правовых общностей» и одновременно представляют собой реальные нормативные предписания регулятивного типа [242]. В ином социальном контексте, подчеркивает Г. В. Мальцев, «декларации могут иметь мало общего с целями, принципы – с дефинициями, все они – с нормами», но когда «законодатель включает их в нормативно-правовые акты, когда они проходят через этапы юридической институционализации», им придается характер властного требования о должном «к поведению людей, а также порядку вещей, устраиваемому посредством человеческих действий» [243].

Нормы-принципы в теории права относят к «нормам всеобщего содержания», «нетипичным» или «нестандартным» нормативным предписаниям и т. д. [244]Они не имеют традиционной классической структуры в ее чистом виде, хотя условно в них можно предположить и условия «запуска» в действие, и общее правило, и «десантированные» по отраслям права последствия несоблюдения. Уже из филологического наименования данных предписаний следует, что они воздействуют на общественные отношения традиционным образом [245]. Однако из этого далее делается вывод о их вспомогательной роли в правовом регулировании [246]. Это вряд ли справедливо. Поскольку среди них присутствуют легальные дефиниции, основные начала (фундаментальные идеи), постольку они играют разную роль, в том числе и ключевую, ибо «фундаментальные идеи», о чем свидетельствуют даже их филологическая «одежда», не могут находиться на периферии конструкции отрасли права. Они, конечно, обладают другой энергетикой и регулятивной технологией, нежели конкретные нормы-правила поведения, но тоже служат, как и последние, в организации «механизм правового регулирования» [247], однако на должностях топ-менеджеров [248].

Ю. А. Тихомиров отмечает, что верное понимание принципов права составляет базовое условие для «правомерного усмотрения», их глубокое усвоение – реальный ориентир, с одной стороны, для правосознания и поведения правоприменителей, с другой – оценки их деятельности третьим лицом». С опорой на данную базовую предпосылку, продолжает автор, осуществляется и правильный выбор юридических конструкций. В качестве негативного примера Ю. А. Тихомиров приводит участившиеся случаи заключения с работниками вместо трудовых договоров (или параллельно с ними) гражданско-правовых договоров подряда, что с очевидностью означает лишение этих работников ряда трудоправовых гарантий [249]. Примерами из семейно-правовой сферы могут, с нашей точки зрения, служить злоупотребления гражданско-правовыми конструкциями в институтах брачного договора и опеки и попечительства над детьми. И иллюстрация автора, и наши иллюстрации, по существу, являются следствием весьма спорного (а скорее – неверного) толкования ключевых принципов соответствующих отраслей права и законодательства.

Среди небогатого ассортимента положений Общей части СК РФ [250]принципы, как и должно, занимают ключевую позицию. Вопрос в том, обнимают ли они собою все необходимые идеи-начала и воспроизведены ли в адекватной филологической форме.