Коллектив авторов - Принцип формального равенства и взаимное признание права. Коллективная монография

Интересной представляется идея о том, что преодолеть неопределенность в правовом регулировании можно при помощи юридической фикции 74. Юридическая фикция – технико-юридический прием, который позволяет либо признать (легализовать) в качестве юридического факта не существующие в действительности обстоятельства, свойства лица (субъекта права) или объекта права либо, наоборот, формально-юридически исключить (не признать юридическим фактом) фактически существующие обстоятельства, свойства предметов, характеристики лиц, основания возникновения/прекращения субъективного права или юридической обязанности. Примеры использования юридических фикций для преодоления пробелов в действующем праве можно обнаружить в Древнем Риме, строгие консервативные юридически формуляры и ритуалы которого могли стать препятствием для справедливого решения по делу в изменившихся условиях. Фикции обеспечивали юридически справедливое применение известных (старых) римских формул к новым субъектам и обстоятельствам без изменения самих правил, как будто правила и применение данного правила не изменились. Становление судебного прецедента в качестве источника англосаксонского права также связано с использованием приема юридической фикции. Причина в том, что если пробел – это неопределенность правового регулирования, возникшая, в частности, в связи с изменениями в общественных отношениях, появлением новых видов деятельности или нового вида субъекта права, то юридическая фикция – прием, направленный на восполнение неопределенности правового регулирования.

Другим обсуждаемым в современной юриспруденции методом преодоления неопределенности, о которой идет речь, является толкование. Особого внимания заслуживает толкование закона Конституционным судом Российской Федерации, получившее широкое распространение в российской правовой системе. Конституционный Суд может на основе общепризнанных принципов права преодолеть (восполнить) пробел в конституционном тексте путем системного толкования смысла положений Конституции, выясняя их актуальный смысл, наполняя конституционные положения новым правовым содержанием. Устранить пробелы в Конституции Конституционный суд не может 75.

Так называемое «негативное нормотворчество» Конституционного суда, в результате которого норма закона признается неконституционной, утрачивает юридическую силу и не подлежит применению, может привести к пробелу в законодательстве на период, пока законодатель не примет новую правовую норму взамен неконституционной. Пробел в законе будет преодолеваться непосредственным применением Конституции Российской Федерации. Понимая возможность неблагоприятных последствий «негативного нормотворчества», возможность появления пробела в законе, Конституционный суд использует различные правовые средства, стремясь к тому, чтобы его решения не создавали пробела в правовом регулировании, затрагивающего права граждан и неустранимого непосредственным применением Конституции. Одним из таких средств являются указания Конституционного суда в своем решении на необходимость непосредственного применения Конституции Российской Федерации к пробельному вопросу (ситуации) до внесения законодателем соответствующих дополнений и изменений в закон. Другими средствами здесь следует признать указания Конституционного Суда на параметры нового правового регулирования 76, а также указания Конституционного суда на порядок реализации норм, признанных неконституционными, при соблюдении которого может быть обеспечено их соответствие Конституции 77. Пробел в законодательстве оценивается Конституционным Судом как неконституционный на основе принципов права, прямо предусмотренных Конституцией и вытекающих из нее. В случае, если пробел в законе, по мнению Конституционного Суда, носит формальный характер, он может «сниматься» в результате толкования законодательного текста и, соответственно, выявления не только «буквы закона», но и конституционно-правового смысла и должного конституционно-правового содержания формально пробельного закона 78.

Несомненно, степень формальной определенности норм писаного и неписаного права отличается. Трудно сформулировать общие требования к тексту обычно-правовых норм, так как они реализуются в фактических отношениях между субъектами независимо от их признания государством. В. Э. Краснянский отмечал, что «…в обычаях, этой наиболее традиционной системе норм, реальный их смысл, причины и условия возникновения остаются закодированными и, как правило, не осознаются субъектами реализации … Норма реализуется в силу привычки» 79. Однако существуют юридические традиции санкционирования обычных норм – например, признание сложившихся обычаев в качестве юридических норм посредством указания на их признаки в законе 80.