Олег Танимов - Теория юридических фикций. Монография

Можно с уверенностью утверждать, что недооценка социальной полезности фикций, носившая классовый характер в советское время, сегодня не имеет права на существование.

Последние годы (примерно с 2010 г.) характеризуются дальнейшей активизацией научных усилий в исследовании фикций в праве. Был выпущен ряд монографий и защищено несколько диссертаций 67.

Определенный вклад в развитие учений о функциях права внесли представители западной науки. В их число, прежде всего, следует включить Д. Либса, Р. Михаэльса и др. 68

Вызывает удивление мнение некоторых авторов о том, что роль фикции в юридическом творчестве постепенно уменьшается 69. Возможно, авторы недостаточно изучили весь массив работ современных ученых, посвященный фикциям, а также потенциал и перспективу применения фикций в современном праве и законодательстве. О состоянии национального и международного законодательства на предмет использования в нем фикций будет подробно изложено в четвертой главе данного исследования.

Сейчас же отметим тот факт, что сегодня фикции применяются во всех современных правовых системах. С технико-юридической стороны обращают на себя внимание, например, особенности формы, приемов, способов изложения мусульманского права. В числе приемов юридической техники, часто используемых исламскими юристами, представлены фикции, своеобразные юридические уловки, с помощью которых излагаются догматические предписания. Указывается на целые концепции-фикции, например, концепция «дремлющего плода», по которой ребенок, родившийся через несколько лет после смерти мужа матери, признается его ребенком 70.

Сегодня фикции характеризуются как динамический элемент правовой реальности, функционирующий в конкретном историческом и социальном организме. Учитывая всеобъемлющий, пронизывающий многие сферы характер фикций и фиктивного, в рассматриваемой проблеме необходим анализ правовых фикций в неразрывной связи с другими социальными явлениями (политикой, экономикой, идеологией, этикой и др.).

В литературе отмечается, что фикция как прием юридической техники очень редко встречается в примитивных, несовершенных законодательствах, находящихся на начальной стадии развития. Напротив, чем выше качественный уровень права, тем большее распространение получают юридические фикции 71. В связи с этим, с целью совершенствования процессов правового регулирования, к проблеме фикций в праве обращались и обращаются не только исследователи из стран с традиционными политико-правовыми школами (США, ФРГ, Англия и др.), но и юристы стран третьего мира. Если в романо-германском праве норма – это установка законодателя, то в мусульманском праве норма – это указание Аллаха мусульманам. Данные Аллахом правила – это догмы, основанные на религии, соответственно они зачастую иррациональны, лишены логики. Их невозможно упразднить, исправить, они – для безусловного и нерушимого исполнения. В таких условиях искусство юриста (судьи) заключается в том, чтобы адаптировать религиозно-правовые нормы к действительным общественным отношениям; не нарушая нормы, с помощью юридических уловок и фикций прийти к нужному решению 72. В современном мире случаи применения фикций свойственны странам с сильным влиянием мусульманского права. Сюда можно отнести Алжир, Египет, Сирию, Иран, Пакистан, Ливию, Судан, Йемен и др.

Для современных авторов (в том числе и стран третьего мира) характерны попытки изменить и углубить сложившиеся представления о фикциях в праве. Полагаю, что появилась практическая необходимость провести всестороннюю ревизию и переработку старых концепций правовых (юридических) фикций, сформулировать новую теорию, которая позволит улучшать и создавать условия для развития социального прогресса общества.

Вообще, вопрос о фикциях в праве в большинстве стран третьего мира очень сложен. Это объясняется множественностью источников права некоторых стран (нормативные акты, судебные прецеденты, правовые обычаи, религиозное право), нестабильностью конституционного и текущего законодательства, сложным социально-политическим содержанием правовых систем, процессом их становления и т. п.

Кроме того, остаются в стороне методологические проблемы. Мир, который претерпевает глобальные изменения, требует новых подходов к пониманию правовых категорий, институтов и в целом отраслей права. Изменяются отношения, меняются и правила этих отношений, впоследствии встает вопрос о необходимости изменения и подходов к изучению и нормативному регулированию таких отношений.