Коллектив авторов - Обзор судебной практики. Авторское право. Смежные права. Товарные знаки. Выпуск 1

В российской юридической литературе вопрос о роли судебной практики ставился неоднократно в связи с анализом источников права. Одна точка зрения признает судебную практику в качестве источника права только в той мере, в какой она находит отражение в судебных актах высших судов России. Другая точка зрения сводится к признанию практики источником права в полном объеме, включая результаты деятельности нижестоящих судов. Третья – отвергает за судебной практикой качество источника права вне зависимости от форм ее выражения.

С 2010 года после выступления 19 марта 2013 года на Третьих Сенатских чтениях в Конституционном Суде РФ председателя ВАС РФ А. А. Иванова «Речь о прецеденте» в юридическом сообществе обострились дискуссии о наличии прецедента в России.

По мнению А. А. Иванова, после признания нормативности постановлений Пленумов высших судов, наделения их правом интерпретировать законодательные нормы и высказывать обязательные для нижестоящих судов правовые позиции до трансформации нашей судебной системы в систему прецедентного права останется один шаг.

Председатель Конституционного Суда Российской Федерации В. Д. Зорькин выразил позицию о том, что действительно прецедент не просто постучался в жизнь, и мы должны дать ответ на вопрос, в каких параметрах он допустим. В той мере, в какой он допустим, он должен служить основой для укрепления законности [1] См.: Прецедентное право для российских судов. Кому это выгодно? // Право. ru. 02.04.2010 г. . В. В. Лазарев, отрицая присутствие в российском праве судебного прецедента, вместе с тем признавал, что при наличии пробелов в законодательстве, его отставании от жизни Верховный Суд Российской Федерации, Высший Арбитражный Суд Российской Федерации, Конституционный Суд Российской Федерации вынуждены формулировать правоположения, вносящие своего рода дополнения в действующую систему нормативного регулирования общественных отношении [2] См.: Общая теория права и государства: учебник / под ред. В. В. Лазарева. М., 2007. С. 269. .

За последние годы заметно выросло количество научных работ, в которых не только уже «никто не выражает сомнений в наличии у суда государственно-властных полномочий или в современных условиях – публично-властных» [3] См.: Дмитриев Ю. А, Черемных Г. Г. Судебная власть в механизме разделения властей и защите прав и свобод человека // Государство и право. 1997. № 8. С. 44–49. , но и отстаивает «правотворческие функции» суда [4] См.: Марченко М. Н. Судебное правотворчество и судейское право. М., 2008. . Фактически судебный прецедент имеет место, так как на практике вновь сформулированные высшими судебными органами правоположения неукоснительно соблюдаются нижестоящими судами [5] См.: Демин А. В. Налоговое право России: учеб. пособие / под ред. А. Н. Козырина, Д.М. Щекина. М., 2008. С. 59. .

Материальный и процессуальный законы имеют множество пробелов и противоречий, предвидеть которые законодатель объективно не в состоянии. В этих условиях неизбежно «судебное нормотворчество», которое существует наряду со статутным правом до тех пор, пока статутное право не приходит на смену судебному толкованию закона.

Очевидно, что в многостадийном процессе правоприменения суд играет решающую и окончательную роль. Представляется, что с учетом мнения большинства ученых возможно утверждать о существовании в праве прецедентных судебных актов, которые являются не чем иным, как результатом судебного правотворчества как способа преодоления пробелов и коллизий в праве. Однако признание за судом правотворческой функции не является основанием для признания в российской системе права наличия судебного прецедента в том неизменном виде, в котором его понимает англосаксонская система права, поскольку «российский прецедент» носит временный характер до момента устранения пробела на законодательном уровне либо изменения судом правовой позиции (судебной практики).

Не являясь обязательной для применения, судебная практика как в России, так и в зарубежных странах, в том числе во Франции, Германии, Австрии, занимает весьма серьезное место и фактически является источником права в рамках закона. Реализуя принцип равенства всех перед законом, судьи обязаны применять одни и те же законы в одинаковой их интерпретации. Таким образом, из толкования права (мотивации решений) судьей, рассматривающим дело по существу, складывается судебная практика. Это толкование не отделяется от нормы закона, а является с ней единым целым. Поэтому обращение судов к судебной практике не принимает форму конкретной ссылки на определенное решение, а делается в виде использования закона в том виде, в каком он был истолкован вышестоящими судами. В законе предполагается тот смысл, которым его наполнили ранее принятые судебные решения [6] См.: Общая теория права и государства / под ред. В. В. Лазарева. С. 184. .