Олег Кутафин - Источники конституционного права Российской Федерации

Понятие «источники права» возникло более двух тысяч лет назад, когда Тит Ливий в своей «Римской истории» назвал Законы XII таблиц «источником всего публичного и частного права» в том смысле, что эти законы представляют собой основу, на базе которой развилось и сложилось современное ему римское право. Однако в качестве научной проблемы вопрос об источниках права возник лишь в XIX в. как результат столкновения различных правовых идей. При этом термину «источники права» был придан совсем иной смысл, чем тот, в котором употреблял его Тит Ливий.

Следует отметить множественность и разноречивость точек зрения как о самом понятии источников права, так и об их соотношении и связи. Так, Г.Ф. Шершеневич писал, что под термином «источники права» понимаются: а) силы, творящие право, например… волю Бога, волю народную, правосознание, идею справедливости, государственную власть; b) материалы, положенные в основу того или другого законодательства…; с) исторические памятники, которые когда-то имели значение действующего права; d) средства познания действующего права [8] См.: Шершеневич Г.Ф. Общая теория права. Вып. II. М., 1911. С. 368–369. .

Н.М. Коркунов считал источниками права «формы объективирования юридических норм, служащие признаками их обязательности, а также «средства познания права» [9] Коркунов Н.М. Лекции по обшей теории права. 7-е изд. СПб… 1907. С. 283. . По мнению Н.К. Ренненкампфа, под источниками права разумеют «силы, основы, причины, производящие право». Такими источниками, утверждал он, являются власть законодателя, «формы, в которых образуется и действует право», и «источники познания права» [10] Ренненкампф И.К. Юридическая энциклопедия. Киев, 1898. С. 51–56. .

Л.И. Петражицкий отмечал, что «если бы зоологи стали называть собак, кошек и т. д. «источниками животных» и спорить по этому поводу, что такое источники животных, в каком отношении они находятся к животным, представляют ли они формы создания животных или основания их существования, или признаки их животной природы и т. д., то это представляло бы явления мысли, совершенно однородные с теми, которые имеются в теперешнем правоведении в области учения о так называемых источниках права». Полагая, что эти мысли «не выдерживают научной критики и даже представляют странное и ненормальное с элементарной логической точки зрения явление», Л.И. Петражицкий пришел к выводу, что так называемые «источники права: обычное право, законное право и т. д. суть не что иное, как само право, виды позитивного права, разновидность права» [11] Петражицкий Л.И. Теория права и государства в связи с теорией нравственности. Т. II. СПб., 1907. С. 513. .

Множественность вариантов толкования и применения термина «источник права» была свойственна правовой науке и в советский период. При этом стало традиционным деление источников права на материальные и формальные.

Исходя из марксистского учения о базисе и надстройке, в соответствии с которым силой, причиной, определяющей содержание всех надстроечных явлений, в том числе и права, служит экономический строй общества, многие советские ученые полагали, что источником права в материальном смысле являются «в конечном счете материальные условия жизни общества» [12] Кечекьян С.Ф. О понятии источника права // Уч. записки МГУ. Вып. 116. Труды юридического факультета. Кн. 2. М., 1946. С. 3; См. также: Теория государства и права. М., 1949. С 362. . Таким образом, используемый в советской литературе термин «источник права в материальном смысле» обозначает ту силу, которая создает право, вызывает его к жизни.

Наряду с термином «источник права в материальном смысле» в советской литературе использовался также термин «источник права в формальном (юридическом) смысле». Однако в понимании и применении этого термина также не было единства. Так, С.А. Голунский и М.С. Строгович источником права в юридическом смысле или, иначе, юридическим источником права считали «тот способ, которым правилу поведения придается государственной властью обязательная сила» [13] Голунский С.А ., Строгович М.С. Теория государства и права. М., 1940. С. 173. .

С.Ф. Кечекьян к такого род источникам права относил «особые формы выражения воли, придающие тем или иным правилам значение норм права» [14] Кечекьян С.Ф. Указ. соч. С. 5. . А.И. Денисов определял этим понятием формы существования юридических норм [15] См.: Денисов А.И. Теория государства и права. М., 1948. С. 430. . Я.М. Магазинер полагал, что те нормы положительного права, за которыми верховная общественная властьпризнает общеобязательную правовую силуи которые способны порождать права и обязанности неопределенного числа граждан,образуют официальное право, которое и составляет источникиправа, т. е. общеобязательные формы выражения права.Такими источниками он считал закон, обычное право и практику [16] См.: Магазинер Я.М. Общая теория права на основе советского законодательства // Правоведение. 1998. № 2. С. 64–65. .