Михаил Якушев - Информация. Собственность. Интернет. Традиция и новеллы в современном праве

При анализе юридической специфики общественных отношений, связанных с использованием Интернета, нельзя забывать и о том, что право как санкционированная государством система нормативных правил не единственный социальный регулятор. Карл-Хайнц Ладер, специалист в области "правовой науки" (Rechtswissenschaft), профессор и декан Гамбургского университета в Германии, отстаивает позицию, согласно которой "социальные конвенции представляют собой не простые формы координации, не обладающие правовым характером, они должны рассматриваться как формы специального межорганизационного порождения связывающих отношений и, таким образом, признаваться в качестве нормативных феноменов" 125 125 Ladeur K.-H. The Theory of Autopoiesis As an Approach to a Better Understanding of Postmodern Law. San Domenico, 1999. P. 19. . Иначе говоря, сегодня можно однозначно констатировать расширение понятия "нормы" как в смысле отказа от концепции жестко (на уровне основного закона, т. е. конституции) установленных и не менее жестко иерархизированных (президент, правительство, парламент и т. п.) субъектов, в компетенции которых находится нормотворчество, так и в смысле процесса легитимации норм и связанных с ним гарантий их соблюдения. Диспозитивность, как презюмируемое свойство "негосударственных" или "смешанных" норм 126 126 Речь идет о нормах, которые, хотя и принимаются негосударственными органами, получают в дальнейшем признание со стороны публичных властей. , оборачивается в действительности их "скрытой императивностью" — квалифицированные "рекомендации" оказываются чаще всего не только лучшим (наиболее эффективным), но и единственно приемлемым способом поведения в той или иной сфере рыночных отношений. Однако и в этом видится, возможно, главное преимущество "негосударственного сектора нормотворчества": подобные нормы не нуждаются в процедуре признания их недействительными, поскольку их соблюдение осуществляется добровольно, а время их "жизни" совпадает с коэффициентом их жизнеспособности. Норме следуют до тех пор, пока она успешно регулирует те или иные отношения, и перестают ей следовать, если экономическая ситуация делает норму непригодной.

Современное состояние частного права (включая торговое право) с убедительностью доказывает несостоятельность или, по крайней мере, недостаточность теории источников права, пока еще квалифицируемой как "общепринятая" 127 127 Очевидное противоречие между изучаемой в теории системой источников права и источниками права, используемыми на практике, можно наблюдать в российском праве. Речь идет, например, о постановлениях Высшего Арбитражного Суда, которые вынужден не только принимать к сведению, но и использовать любой практикующий юрист, но которые до сих пор не признаются теорией в качестве источника права. . Реалистическое понимание данного вопроса исходит из множественности и принципиальной открытости источников права. Новое частное право не может строиться по чрезвычайно узкой схеме, когда публичное признание того или иного нормативного акта достигается исключительно посредством государственного признания или в результате его проведения через судебные органы (т. е. присвоением официальной правовой системой того, что прекрасно существует и функционирует и без одобрения "свыше").

В качестве новой разновидности источников права следует особо выделить так называемые смешанные источники, которые являются одним из наиболее гибких инструментов, позволяющим найти компромисс между государством, с одной стороны, и рынком — с другой. Наиболее яркий пример такого источника мы можем найти во французском праве. Имеются в виду независимые административные авторитеты (autoritй administrative independante, или A.A.I.), представляющие собой новый юридический институт, аналогичного которому французское право не имело 128 128 Первое упоминание А.А.I. встречается в ст.8 Закона от 6 февраля 1978 г. об автоматической обработке информации, каталогах и связанных с ними правах. Помимо прочего, данным Законом учреждается Национальная комиссия по информатике и правам, которой присваивается статус "независимого административного авторитета". За образец были взяты англосаксонские, прежде всего американские, "агентства", которые осуществляют регулирование в различных секторах общественной жизни. Мы имеем, таким образом, еще один пример процесса глобализации права. .

Период, когда участие негосударственных структур в процессе нормотворчества рассматривалось как исключение из правил, подходит к концу. Государственная власть сама готова уступить часть своих полномочий частному сектору, поскольку иного пути, учитывая современные технологии и соответствующее им гражданское и политическое мышление, просто не существует 129 129 В российских реалиях это проявляется в стремлении "снять административные барьеры" и развивать систему "саморегулируемых организаций". . Согласно Франсуа Риго, "транснациональное гражданское общество" включает три вида субъектов: (1) государство, действующее на основании национального права; (2) сообщество государств, которое подчиняется международному порядку; (3) индивидов, действующих путем частных инициатив, включая "негосударственные организации" 130 130 См.: Rigaux F. Transnational Civil Society // International Law: Achievements and Prospects. Mohammed Bedjaoui, ed., 1991. P. 12. О роли частных субъектов в транснациональном правовом процессе см. также: Koh H.H. Transnational Legal Process // Neb. L. Rev. N75, 1996. P. 181, 183 — 85. . О возможностях, которыми обладают и которыми активно пользуются субъекты частного права как участники современного международного сообщества, Генри Г. Перритт, декан Юридического колледжа "Чикаго-Кент", высказывается следующим образом: "Взаимодействуя друг с другом, частные субъекты устанавливают частные правоотношения, они устанавливают смешанные правоотношения, когда взаимодействуют с государством, и, наконец, невзирая на национальные границы, они координируют свои личные частные интересы и оказывают вертикальное давление через группы своих представителей (national interest groups), определяя таким образом политику государств" 131 131 Perritt H. The Internet Is Changing the Public International Legal System // KY L. Rev. N 88, 2000. Текст статьи доступен по адресу: http://www.kentlaw.edu/cyberlaw/perrittnetchg.html. (Дата последнего посещения — 20.07.03.). . В качестве заслуживающего внимания примера упомянем негосударственные организации (NGO). Сам термин "негосударственная организация" вошел в употребление в 1945 г., когда при образовании ООН так называемые негосударственные организации получили консультационный статус при Экономическом и Социальном Совете (ECOSOC), одном из основных органов ООН. Требования, предъявляемые НГО в то время, были минимальны — независимость от государства, некоммерческий и некриминальный характер деятельности. Слишком широкое толкование и отсутствие законодательно закрепленного правового статуса определили на десятилетия общую точку зрения на НГО как на "технический термин ООН". Свое новое рождение НГО пережили в начале 90-х гг., и не в последнюю очередь благодаря сети Интернет, транснациональный характер которой принес с собой новый взгляд не только на мировую экономику, но и на мировую политику. 1 января 1991 г. вступила в силу Европейская конвенция "О признании правосубъектности международных негосударственных организаций", принятая по инициативе Совета Европы 132 132 В ст.1 Конвенции определены необходимые условия для признания правосубъектности НГО: преследование некоммерческих целей, имеющих международное значение; регистрация на основании национального законодательства одной из Договаривающихся Сторон; деятельность на территории не менее двух государств, входящих в СЕ. . На сегодняшний день практически вся деятельность НГО, связанная с межнациональными дискуссиями и согласительными операциями, осуществляется в рамках глобальной Сети 133 133 В качестве примеров НГО можно привести Всемирный совет церквей (WCC) или Международную ассоциацию общественного транспорта (UITP). Статус НГО имеют многие организации, связанные с движением "Гринпис", а также организации, имеющие своей целью защиту гражданских прав. . Применительно к российской правовой практике утвердилось понятие "саморегулируемая организация", принципиальным отличием которой как раз и является ее "негосударственность". Но и вне законодательной системы норм о саморегулируемых организациях (соответствующий проект Федерального закона уже рассматривается в Государственной Думе) существуют неформальные (т. е. не инкорпорированные) объединения, подобные ОФИСПу (Открытому форуму интернет-сервис-провайдеров), принятые которым "Правила пользования сетью" фактически утвердились по крайней мере в качестве обычая делового оборота.