А. Тер-Акопов - Мировые религии о преступлении и наказании

Вместе с тем классическая мусульманско-правовая теория дает судье возможность менять свое прежнее мнение при рассмотрении нового сходного дела. Иначе говоря, речь идет об отказе от правила судебного прецедента, т. е. связанности судьи своими прежними решениями или мнением любого другого кади. Такой подход нашел закрепление в уже упоминавшемся письме Омара: «Если ты вынес судебное решение, по которому в тот же день изменил свое мнение, избрав более верный путь к справедливости, то пусть принятие прежнего решения не мешает тебе отойти от него и рассмотреть новое аналогичное дело иначе в стремлении утвердить право. Воистину, последнее не подвержено влиянию времени и ничто не делает его недействительным. Поэтому вновь обращаться к праву ради его утверждения путем отказа от своего прежнего мнения лучше, нежели упорствовать в отстаивании неправомерного» [587] .

Мусульманские юристы отмечают, что сам халиф Омар в качестве судьи рассмотрел около 70 уголовных дел и ни один из его приговоров не походил на остальные. Известен рассказ о том, как он вынес решение по одному делу, а позднее рассмотрел сходный спор иначе. На вопрос о причине такого противоречия халиф ответил: «Тáк я судил прежде, а это судебное решение я выношу сейчас» [588] .

Практика организации и деятельности мусульманских судов уже с первых веков арабского халифата отличалась от разработанной мусульманско-правовой теорией модели шариатского правосудия. Реальность вносила в идеал коррективы по нескольким направлениям. В частности, с IX–X вв. кади по существу потеряли право на иджтихад в точном смысле и стали ориентироваться при вынесении решений на выводы ведущих школ фикха, которые к этому времени сформировались. Важную роль начали играть советники-муфтии, которые помогали кади рассматривать дела, отыскивая нужные решения в доктрине – признанных указанными школами и созданных их представителями книгах, превратившихся в основной источник действовавшего мусульманского права.

Не оставались постоянными пределы юрисдикции кади, которые изменялись под влиянием различных факторов с течением времени. Причем общей тенденцией было постепенное сужение компетенции шариатских судов. Так, за исключением компенсации за телесные повреждения из их ведения часто изымалось рассмотрение уголовных дел. Эта функция оставалась прерогативой правителя, его наместников и полиции, которые могли применять к преступникам принудительные меры. Такое «разделение труда» объяснялось тем, что кади не располагал собственным аппаратом исполнения судебных решений и мог рассчитывать лишь на добровольную их реализацию. Когда же возникала необходимость применить силу, кади должен был обращаться к тем органам, которые ею обладали, – наместнику и его аппарату.

Это касалось не только наказания преступников, но и пресечения произвола чиновников. Разбор жалоб на их действия и рассмотрение любых дел с участием власти постепенно превратились в особую судебную функцию и привели к образованию самостоятельного органа правосудия – «ведомства жалоб».

Наряду с этим институтом в средневековых мусульманских государствах действовали и другие учреждения юстиции. В частности, судебные полномочия возлагались на особые органы, которые первоначально создавались для контроля за соблюдением правил торговли на рынках, а затем стали следить и за исполнением мусульманами религиозных обязанностей и требований исламской морали. Кроме того брачно-семейные вопросы немусульман никогда не рассматривались по шариату, а с начала XVI в. из ведения кади исключались также коммерческие споры с участием иностранных купцов, для разрешения которых при зарубежных посольствах учреждались консульские суды, применявшие европейское право.

Иными словами, шариатские суды практически никогда не были единственными органами правосудия, а шариат не являлся источником решения всех судебных дел в мусульманских странах. По существу, еще до реформ XIX в. здесь сложились судебные системы, которые отличались дуализмом, поскольку включали как шариатские суды, так и неисламские (иногда даже светские) судебные органы. Последние редко ориентировались на шариат и, как правило, следовали в своих решениях государственному законодательству, которое отходило от исламских норм, или вообще применяли иностранное право.

Вместе с этими процессами происходили важные изменения в самом шариатском правосудии, коснувшиеся как его структуры, так и материального права, применявшегося мусульманскими судами. В частности, уже на ранних этапах становления последних в арабском халифате появилась должность верховного кади. В Османской империи его сменил шейх уль-ислам, а в различных частях огромного мусульманского государства назначались главные судьи, причем иногда в одном крупном центре (например, в Каире или Дамаске) одновременно было несколько таких судей, представлявших основные толки мусульманско-правовой доктрины. Иными словами, сложилась целая иерархия институтов шариатской юстиции.