А. Тер-Акопов - Мировые религии о преступлении и наказании

Кроме того, традиционный фикх выступает в таком качестве тогда, когда он признается субсидиарным источником. В частности, отмеченные выше ливийские законы 1972–1974 гг. о применении норм шариата по ряду преступлений «худуд» в случае своего молчания первоначально предлагали суду обращаться к выводам маликитского толка исламской правовой доктрины. Однако, согласно специальному закону 1975 г., при отсутствии нормы в указанных выше актах надлежит применять наиболее приемлемые положения фикха любой школы без жесткой привязки к какой-либо одной из них.

Отметим, что в виде юридического источника современного исламского уголовного права действуют главным образом положения фикха относительно преступлений «худуд» и «кисас». Что же касается нарушений и ответственности категории «тазир», то выводы доктрины в указанном качестве применяются, пожалуй, лишь в Саудовской Аравии, где отрасль уголовного права остается некодифицированной.

Во-вторых, традиционная исламская правовая доктрина является историческим (материальным) источником рассмотренного выше законодательства Судана, Йемена, Ливии, Нигерии, Малайзии и некоторых других стран, которое закрепляет выводы фикха, прежде всего, относительно нарушений и наказаний «худуд» и «кисас». Важно отметить, что такая его роль нередко получает официальное закрепление. Например, положения конституций ряда арабских стран, провозглашающие шариат или его принципы основным (главным) источником законодательства, толкуются как признание за фикхом статуса материального источника права. Сходный характер имеют принятые в ряде стран официальные решения о приведении действующего законодательства в соответствие с шариатом, которые нередко прямо обязывают законодателя обращаться к соответствующим выводам исламской правовой доктрины при разработке нормативно-правовых актов, в том числе и уголовных.

Обращение к фикху в качестве исторического источника уголовного права является неотъемлемой стороной общей тенденции, которая наблюдается в большинстве рассматриваемых стран и заключается в переходе роли основного юридического источника исламского уголовного права от доктрины к нормативно-правовому акту.

Исламское уголовное законодательство – новое явление как для современных правовых систем исламских стран, так и для самого исламского права, поскольку ранее официальная систематизация норм фикха практически не затрагивала данной отрасли.

Указанное законодательство допустимо классифицировать по различным основаниям. В частности, в зависимости от отношения к традиционному фикху выделяются три его разновидности. К одной категории принадлежат акты, непосредственно воспроизводящие в своих статьях положения шариата. Другая группа охватывает нормативно-правовые источники, которые лишь отсылают к таким предписаниям. Наконец, даже уголовное законодательство, которое по своему содержанию не совпадает с положениями традиционного фикха и не предусматривает их применение, при определенных условиях также может считаться исламским.

Понятно, что в наибольшей степени смыслу понятия современного позитивного исламского уголовного права соответствует такое законодательство, которое прямо закрепляет нормы шариата, т. е., по сути, является формой их кодификации. Но даже если нормативно-правовой акт ограничивается санкционированием указанных наказаний, его характеристика как исламского уголовного законодательства также, на наш взгляд, сомнений не вызывает. Ведь именно он придает соответствующим положениям шариата (фикха) статус юридического источника уголовного права.

Не столь очевидна обоснованность отнесения к указанному законодательству актов об ответственности за преступления, включаемые мусульманским правоведением в группу «тазир». Дело в том, что относительно последних (в отличие от санкций «худуд» и «кисас») они, как правило, не учитывают выводы традиционного фикха, а предусматривают иные меры ответственности, сформулированные в результате государственного нормотворчества, которое прямо не связано с шариатом или фикхом. Иначе говоря, традиционная исламская правовая доктрина не является историческим источником такого законодательства, которое поэтому допустимо называть исламским лишь в случае восприятия его самого в качестве «тазир». А это возможно при нескольких взаимосвязанных условиях.

Напомним, что, согласно исламской правовой теории и концепции «шариатской политики», власть наделяется нормотворческими полномочиями по вопросам, не урегулированным шариатом в точной и однозначной форме, включая установление ответственности за преступления «тазир». Поэтому, с позиции исламского правосознания, уголовные нормативно-правовые акты, не противоречащие шариатским положениям относительно преступлений «худуд» и «кисас», могут восприниматься как сформулированные законодателем в порядке осуществления его права на иджтихад и применяемые судом также с использованием данного права, особенно если речь идет о свободе выбора санкции в установленных законом рамках.