А. Тер-Акопов - Мировые религии о преступлении и наказании

Притом, что в настоящее время только ленивый справедливо не критикует материальное и формальное несовершенство уголовного закона, характеризуя его как слабо социально детерминированную вещь в себе; что уголовно-правовая регламентация института назначения наказания далека от совершенства; что, как говорили классики, «три слова законодателя – и целые библиотеки становятся макулатурой», «во имя грызущей критики мышей» и т. п.; что в то же время справедливо французское изречение: «Ругай закон, но будь ему послушен».

Богатый русский язык широко определяет усмотрение как решение, заключение, мнение, установление, обнаружение [482] . Усмотрение толкователя и правоприменителя, как и душа, подобны зеркалу: к чему обращены, то и отражают.

Основу этого положения составляют заповеди времен Моисея «не извращай закона» (Втор. 16, 18–20), апостольский совет: «все испытывайте, хорошего держитесь» (1 Сол. 5, 21), а также поддержка великого проповедника Екклесиаста, завещавшего «исследовать и испытать мудростью все, что делается под небом; это тяжелое занятие дал Бог сынам человеческим, чтобы они упражнялись в нем» (Екк. 1, 13) [483] .

Как известно, любая, тем более правовая, оценка представляет собой соединение объективного и субъективного, решение задачи, как сейчас говорят, диагностического типа, на основе выбора (усмотрения) из нескольких законных альтернатив. В основе такого выбора – законы человеческого мышления, логики: «Закон всеобщ. Случай единичен. Чтобы подвести единичное под всеобщее, требуется суждение. Суждение…» [484] Поэтому усмотрение, в том числе правоприменителя, как спектр его возможностей, было, есть и будет, поскольку это сущность человеческого бытия с позиции детерминизма. С учетом того, что право есть применение одинакового масштаба к неодинаковым людям, а усмотрение – это выбор вариантов решения, знание того, что является с точки зрения права законным и справедливым. Выбор – это всегда лучше, чем его отсутствие.

Реализация усмотрения – не только право, но и обязанность суда, от которой он не может уклониться и проявить бездействие. За такое уклонение привлекают к ответственности и лишают полномочий (за волокиту, бюрократизм, надуманные споры о подсудности и т. п.). В том числе и по этим причинам усмотрение должно и является в действительности ограничительным: как объективно, так и субъективно, как по содержанию, так и по форме. Но оно необходимо в целях решения стоящих перед уголовным и уголовно-процессуальным законом социальных задач. В этом смысле авторы вполне солидаризируются с положениями коллективной статьи «Усмотрение в уголовном праве и уголовном процессе» [485] . Но и абсолютному алгоритмизированию усмотрение не поддается. В том числе потому, что право шире, чем закон, а у закона есть не только буква, но и дух, который запрограммировать, алгоритмизировать, «баллировать», «шкалировать» невозможно.

В этой связи нельзя согласиться с декларативным тезисом о том, что пределы отечественного судейского усмотрения слишком велики. Например, в сравнении с усмотрением в судах США на основе балльных систем, в соответствии с Федеральным руководством по назначению наказаний (в основе которого – известный и раскритикованный американскими же специалистами статистический подход по средним показателям, в результате которых у судьи нет возможности принять во внимание особенности какого-то конкретного дела) [486] . К слову сказать, эта характеристика деятельности судей США тоже не полная, а односторонняя.

Во многом основания для таких выводов, в общем-то, объяснимы и понятны. Прежде всего, это недостаток информации, издержки методологии и, как следствие, однобокость и субъективизм. Кроме того, многие современные дискуссии представляют собой не более чем спор о терминах. Как известно, определившись в понятиях, мы избавим мир от половины заблуждений, а беря на вооружение дурные принципы, можно получить «надежное основание для дурных выводов».

Имеется множество объективных обстоятельств, безусловно влияющих на усмотрения суда в целом и при назначении наказания в частности. Они напрямую не входят в предмет темы (иначе пришлось бы говорить обо всем уголовном праве), но и умолчать о них невозможно, поскольку они составляют фундамент и детерминанты проблемы. Но ключевые из них берут начало из христианства.

Так, немаловажную роль играют взаимосвязанные с материально-правовыми судоустройственные и судопроизводственные ограничители судейского усмотрения. Основные из них таковы.