Г. Севастьянов - Хрестоматия альтернативного разрешения споров

Вместе с тем было бы неправильным думать, что стороны и состав арбитров не ограничены вообще никакими правовыми нормами и принцип свободы воли сторон предоставляет им возможность обойти любые ограничения, установленные нормами национального законодательства. Действительно, свобода воли сторон позволяет им избежать действия императивных норм национального права, но не так называемых «сверхимперативных», касающихся, например, публичного порядка, в частности, об антимонопольном регулировании.

Возникает вопрос: ограничены ли стороны во времени при выборе применимого права? То есть должны ли они сделать выбор относительно применимых норм и правил при заключении контракта либо они вправе это сделать и на более позднем этапе?

Поскольку, как было показано выше, выбор определенных «правил игры» значительно уменьшает вероятность появления разногласий, то, конечно, крайне желательно для обеих сторон с самого начала определиться с этими правилами. Тем не менее никто не мешает сторонам сделать это позднее, например, при возникновении разногласий и во время арбитражного разбирательства. Часто соглашение сторон о выборе применимого права не является прямо выраженным. Предположим, одна из сторон в арбитраже ссылается на нормы права определенной страны, а вторая сторона, возражая на заявленные требования, ссылается на нормы этой же страны, не делая заявления о том, что она в принципе возражает против применения законодательства данного государства. В этом случае составу арбитров не остается ничего иного, как воспринимать подобные аргументы сторон как соглашение о выборе применимого права либо норм права.

Если стороны не договорились о применимом праве ни в момент подписания договора, ни после возникновения спора, этот выбор делает состав арбитров.

На практике это происходит не так уж часто. Согласно статистике ICC в 2007 году применимое право определялось арбитрами в 20,2 % дел, в то время как в остальных спорах такое право было определено сторонами.

Первоначально считалось, что арбитры при выборе материального права должны были руководствоваться теми же самыми принципами, что и государственные суды, а именно применять коллизионную норму государства места арбитража. [72]

Однако впоследствии от этого подхода отказались, и принятая в 1961 году Европейская конвенция установила (п. 1 ст. VII):

« Если не имеется указаний сторон о подлежащем применению праве, арбитры будут применять!!закон!! установленный в соответствии с!!коллизионной нормой!! которую арбитры сочтут в данном случае применимой » (подчеркнуто автором, из-за особенностей форматирования файла FB2 подчеркивание заменено двумя восклицательными знаками в начале и конце выделения).

Это же положение было унаследовано и Типовым законом ЮНСИТРАЛ от 1985 года (п. 2 ст. 28):

«При отсутствии какого-либо указания сторон арбитражный суд применяет!!право!! определенное в соответствии!!с коллизионными нормами, которые он считает применимыми!!» (подчеркнуто автором).

Буквальное прочтение данных норм позволяет сделать вывод, что состав арбитров должен определять применимое право в два этапа: вначале — коллизионные нормы, подлежащие применению, и только затем на основании данных коллизионных норм определять применимое право.

При этом следует заметить, что состав арбитров вправе, но не обязан применять коллизионные нормы места арбитража [73], поэтому он вправе обратиться к нормам международного частного права любой из стран сторон спора; страны, в которой осуществлялось исполнение контракта; равно как и любой третьей страны. Более того, приведенная норма Типового Закона ЮНСИТРАЛ не запрещает составу арбитров применять коллизионные нормы, установленные, скажем, Римской конвенцией о праве, применимом к договорным обязательствам, поскольку текст Типового закона не указывает на то, что обязательно должна применяться коллизионная норма законодательства какого-либо определенного государства.

Нельзя также не отметить, что данная норма Типового закона ЮНСИТРАЛ не предоставляет арбитрам (при отсутствии соглашения сторон об этом) права выносить решение только лишь на основании lex mercatoria , поскольку очевидно, что коллизионная норма, какая бы она ни была, скорее всего, будет отсылать к системе права определенного государства, а не возможности применения «норм права», что, собственно, и делает возможным рассмотрение спора лишь на основании lex mercatoria . Это, впрочем, не исключает вообще применения lex mercatoria , поскольку процитированная выше норма обязывает арбитров принимать решение «во всех случаях… с учетом торговых обычаев ». Однако в этом случае состав арбитров будет выносить решение на основании норм применимого права и с учетом торговых обычаев, но не исключительно на основании торговых обычаев (что было бы возможным при наличии соглашения сторон об этом).