Денис Шевчук - Ипотечный кредит - как получить квартиру

За счет формирования пулов ипотек кредитные риски, не покрытые страховкой, гарантиями и т.п., распределяются между всеми составляющими пул кредитами и соответственно приобретателями участий в пуле.

В странах с англо-саксонской системой доминирует традиция (title theory) так называемого титульного залога недвижимости, или мотиджа (mortgage) не кодифицированного прецедентного права. С экономической точки зрения схема мотиджа обслуживает отношения кредитора (банка) и заемщика-покупателя недвижимости, когда последний приобретает недвижимость, например жилье, на взятый в банке кредит с рассрочкой погашения суммы кредита (основного обязательства) на длительный срок (до 30 – 40 лет). В качестве обеспечения выполнения денежных обязательств заемщика по схеме мотиджа выступает сама недвижимость, приобретенная в кредит, формальным владельцем которой до ликвидации (выполнения) кредитного обязательства является кредитор, что абсолютно корректно, считают многие юристы, как с экономической, так и с этической точки зрения.

Как считает Заместитель генерального директора кредитного брокера INTERFINANCE (www.deniskredit.ru) Денис Шевчук, юридическая суть мотиджа состоит в формальной передаче залогодателем (на основании письменного договора мотиджа) титула собственности на заложенную недвижимость в пользу кредитора-залогодержателя на период до прекращения действия залога. При этом происходит временное расщепление абсолютного права собственности на объект залога: права владения и пользования до прекращения основного обязательства, как правило, остаются у залогодателя, а право распоряжения, формальное «титульное» право собственности, переходит к залогодержателю.

Особенность и преимущество мотиджа перед ипотекой, по мнению кредиторов, заключается в том, что в случае невыполнения основного обязательства не возникает проблемы реализации залогового права кредитора, поскольку он стал формальным собственником заложенного имущества уже в момент вступления в силу договора мотиджа. Кредитору-залогодержателю требуется только актуализировать свое залоговое право собственности, для чего возможно использование внесудебных юридических процедур.

Основное содержание мотиджа – создание механизма обеспечения финансирования приобретения недвижимости (жилья) в кредит с длительной рассрочкой погашения основного денежного обязательства, что сближает мотидж с финансовым лизингом. Набольшее распространение мотидж получил в США.

Конструкция реального обеспечения mortgage отличается от залога недвижимости (ипотеки) континентального права. И хотя mortgage обычно переводится на русский язык как «ипотека», такой перевод носит условный характер. Как уже было сказано выше, в соответствии с mortgage одна сторона – должник – передает другой стороне – кредитору – право на определенное имущество для обеспечения исполнения своего обязательства. Mortgage представляет собой фидуциарную, основанную на особом доверии сделку, по которой кредитор становится собственником закладываемого имущества.

Поскольку переход прав по mortgage означает переход прав собственности, он основывается не на нормах о цессии, а на нормах о праве собственности. Это дает сторонам более широкий круг правомочий и совершенно иные механизмы защиты. Передача ипотечных кредитов от первоначального кредитора оператору вторичного рынка в США также подчиняется нормам о переходе права собственности, а не нормам о цессии, как это было бы в континентальном праве. Используемые операторами вторичного рынка для рефинансирования имеющихся ипотечных кредитов инструменты также в ряде случаев влекут переход права собственности.

В основе построения европейской и англо-американской моделей рынка ипотечного кредитования лежат различные экономико-правовые факторы. Эти модели строятся на различных понятиях о залоге (mortgage и ипотеки как особого вида залога по континентальному праву), что оказывает существенное влияние на ипотечный рынок в целом. Построение двухуровневой модели ипотечного кредитования с использованием конструкций континентального залога затруднено ввиду необходимости использования механизмов цессии при передаче прав по ипотечным кредитам, а также в виду коренных различий в правовой природе ценных бумаг по российскому праву и ценных бумаг в англо-саксонской правовой системе (securities). Предметом mortgage, в отличие от российской ипотеки, может быть как реальное, так и персональное имущество (в отношениях с иностранным элементом – движимое и недвижимое имущество).