Коллектив авторов - Юридические препятствия в реализации прав и законных интересов, вопросы идентификации и преодоления

Михайлов А. Возможна ли кодификация прецедентного права? URL: http://blog.pravo.ru/blog/theory/5633.html (дата обращения: 07.02.2015).

Что это за правила, станет яснее чуть позже.

Lax J. R. The New Judicial Politics of Legal Doctrine // The Annual Review of Political Science. Vol. 14. 2011. P. 131.

Ibid.

Ibid. P. 132.

Проще говоря, форма и содержание таких правил должны достигнуть такого уровня мастерства и убедительности, чтобы другие суды сами захотели их применять.

Хотя бы потому, что выше некуда.

Судьи не избираются на свои посты населением, следовательно, не несут никакой ответственности перед избирателями – не обязаны проводить чьи-либо интересы в жизнь. Отсутствие политической подотчетности выражается в независимости этой ветви власти от двух других.

Lax J. R. The New Judicial Politics of Legal Doctrine // The Annual Review of Political Science. Vol. 14. 2011. P. 132. Концом оно является только для конкретного истца и ответчика, а не для глобальных устремлений проведения судебной политики.

Одним из основных подходов, используемых в рамках этой работы, будет «политико-доктринальный». Он является логическим продолжением дискуссии о том, что такое право – нечто фундаментальное для политики, ее основа, или же ширма для ее прикрытия (и права – самого предмета дискуссии – как такового вообще не существует). Для того чтобы определить, какой из этих факторов более всего сказывается на правоприменении – политика или доктрина (т. е. непосредственно право в смысле каких-либо правил), акцент предлагается сделать именно на них, немного абстрагируясь от иных неправовых характеристик (нравственных, моральных, этических и пр. в чистом виде). См. подр.: Lax J. R. The New Judicial Politics of Legal Doctrine // The Annual Review of Political Science. Vol. 14. 2011. P. 131–157.

См. подр.: Lax J. R. Political Constraints on Legal Doctrine: How Hierarchy Shapes the Law // Journal of Politics. Vol. 74. Issue 3. 2012.

Под доктриной понимается некоторое правило, «правовой инструмент, состоящий из принятых законодателем положений и разработанных судами норм общего права» (Ларо Д. Опыт США: доктрины экономической сущности и деловой цели // Налоговед. № 1. 2010. С. 64).

Т. е. строго определенные доктрины. Примером могут послужить правила, установившиеся в результате рассмотрения следующих дел: «Miranda v. Arizona» (1966), «Berghuis v. Thompkins» (2010), «Davis v. United States» (1994).

Т. е. более подвижные доктрины. Основная разница между ними и brightlinerules состоит в том, что «в “standards” инкорпорировано то фактическое обстоятельство, которое носит качественно другой характер – ему недостает полной ясности или конкретности, в отличие от тех обстоятельств, которые можно предсказать с высокой степенью точности, конкретности и ясности» (см. подр.: Lax J. R. Political Constraints on Legal Doctrine: How Hierarchy Shapesthe Law // Journal of Politics. Vol. 74. Issue 3. 2012). Например, существует стандарт уровня зрелости и ясно очерченное правило, устанавливающее необходимость учета календарного возраста для незамужних женщин в возрасте до 18 лет, планирующих сделать аборт без согласия родителей. Указанный стандарт более мягкий, и его можно применить в тех же случаях, что и названное выше ясно очерченное правило (в котором заключается более строгий правовой режим для девушек, делающих аборты), все зависит от того, какого результата судья планирует достичь, какую аргументацию привлечь.

Легко догадаться, что «political space model» делает акцент на политике, рассматривает правоприменение в «политическом пространстве», а «case space model» – на судебной специфике.

График составлен автором самостоятельно, а отложенные значения приведены в качестве примера.

Судья пожилого возраста, консервативен и бесповоротен в своих взглядах и суждениях – вероятность, что он проявит понимание, допустим, к реакционным выходкам современных неформальных течений, совершенным во имя идеи (что при определенных условиях стало бы проявлением либерализма), минимальна.

Y (yes) – правило (доктрина и пр.) подлежит применению, N (no) – не подлежит.

Либеральность и консервативность, как факторы, способные повлиять на правоприменение, могут выражаться, например, в субъективной склонности судей признавать за женщинами право на аборт или не признавать (см. решение по делу Roe v.Wade), за однополыми партнерами – возможности вступления в брак и воспитания детей или невозможности подобных действий.