Рустам Чернов - О призванных к защите. Сборник работ об адвокатской деятельности

При этом отечественная юриспруденция развивается классически. Изначально (до судебников) всякий процесс был обвинительным, но затем появляется деятельность государства по изобличению «лихих» людей («облихованные») – установление их связей, соучастников, опрос общин и прочее. Процесс разделяется непосредственно на сам суд и на розыск. Государство становится профессиональным представителем потерпевшего, устраняя из суда функцию поединка (ордалии) для пойманного с поличным, короткая процедура казни превращается в процесс, представителем потерпевшего является государство.

Далее, государство Московское, впервые обнаруживая необходимость к преодолению значительного пространства в области управления (территориальное единство, унаследованное в результате распада Улуса Джучи), вынуждено создать унифицированные органы по отправлению правосудия. Изменяется институт представительства и самого судопроизводства. Если ранее государство предоставляло сторонам лишь условия для решения спора (т. н. процедура «поля» – ордалия в форме поединка), то с ростом необходимости снятия социальных противоречий (целевая функция любого правосудия) на всей своей территории, государство все больше вмешивается в сферу идеального бытия правосудия, внедряя процедуры усечения возможных противоречий – подчиняет правосудие строгим ритуалам, участие в которых должно исключить возможность любого умышленного или неумышленного отклонения от сформированного идеального бытия. Данные управленческие изменения опять находят свою коммуникацию с обществом в существенном изменении судебного представительства.

Так, например, появилась возможность полного отсутствия в суде самого представляемого, действия через представителя без явки в суд, но с условием, что в случае обжалования решения суда оно безусловно отменяется (Уложение царя Алексея Михайловича от 16 июля 1648г. глава Х ст. 108, 109, 149, 156, 157, 185, так же Указной земский приказ от 1622—1648 г V, XII 3 и 12). Эта норма совершенно аналогична норме когниторства в Риме, участие которого требовало одобрения с противоположной стороны и последующего одобрения Доверителем (cautio de rato). При этом следует отметить, что российский законодатель допускал к судебного представительству опять же самый широкий круг лиц, обеспечивая тем самым возможность общества влиять на правосудие (Указная книга судных дел 1588 г гл. ХХ предусматривала специальную возможность для холопов так же быть профессиональными представителями в суде). При этом система допуска к участию в деле, аналогично Римскому праву (negotiorum gestor’a см. п. 555), была фактической, не требующей, вплоть до 1690 г, специального полномочия (доверенности).

Правило доминирования процессуальной формы является естественным следствием допуска неперсонифицированного круга лиц к правосудию . Процессуальная форма древнего права по сути сегодня осознаваема нами как ненужная, обременяющая судопроизводство, но на самом деле игровая ритуальность гарантировала и обеспечивала выполнение задач правосудия, форматируя любого участника судопроизводства в необходимом качестве, приписывая ему данность качественности особого рода. Равенство всех перед судом рождается вовсе не революционным путем во Франции, а эволюционно вытекает из существа любого судебного процесса, доподлинно преследующего цель восстановления нарушенного социального баланса (снятие возникающего противоречия). И в России, в Московском периоде, государство так же по своему усмотрению вносит некоторые новации в институт процессуальной формы. Так Судебники строго очерчивают те составы преступлений, по которым может проводиться поединок («поле»), это: насильственные преступления («бой»), мошенничество, не возврат займа («заемное дело»), уничтожение чужого имущества («пожог»), убийство («душегубство»), бандитизм («разбой»), кража («татьба») – см. Судебник 1497 г ст. 4—7, 69, Судебник царский 1550г – ст. 13—14, а так же Указная книга судных дел 1588 г V ст. 15. Более того, государство стремится решить таким образом не только вопрос факта, но и вопрос процессуальной допустимости доказательств , новеллой является положение о том, что в случае если свидетели («послухи») одной стороны противоречат в своих показаниях другой стороне между ними назначается поединок, по результатам которого и будет отдано предпочтение показаниям (там же).

Отмена поединка свела функцию представителя к риторике, при этом государство компенсировало допустимость доказательств возможностью представителя участвовать в судебном испытании вместо представляемого (возможность замены при присяге в церкви – «Крестное целование»). В этом проявляется прежде всего заинтересованность снять социальное противоречие немедленно, государству не интересен непосредственно человек как индивидуум, он интересен и необходим в качестве элемента общей системы правосудия, как субъект парадигмы в целом. Об этом же, в принципе, говорит и то, что судебные решения того времени носят вне текстуальный характер. В этом же периоде государство отнимает у потерпевшего право наказания («выдача головою» осужденного, отсюда – уголовная ответственность), становясь само его исполнителем. Впервые вводится пожизненное заключение (Уставная книга разбойного приказа 1617г, ст. 12).