Юрий Гармаев - Незаконная деятельность адвокатов в уголовном судопроизводстве, средства предупреждения и нейтрализации

Другие, предусмотренные ч. 3 ст. 49 УПК временные рамки начала участия защитника в деле (п.п. 3 и 4), существенных затруднений в практике не вызывают, а потому подробно рассматриваться не будут.

Многие адвокаты требуют от следователей, дознавателей и оперуполномоченных оповещения о проведении и допуске к участию не только в следственных действиях, но и в иных мероприятиях. Например, в беседах оперативных работников с заподозренным лицом – клиентом адвоката. Практикам хорошо известно, что именно в результате таких бесед часто удается убедить лицо давать правдивые показания. Признания, которые дает в ходе устной беседы подозреваемое в совершении преступления лицо, далеко не всегда подтверждаются им же на следственных действиях с участием защитника, а потому допустимыми доказательствами в этом случае не являются.

Но, несмотря на это, и такие беседы дают важную для следователей и оперативников ориентирующую информацию, которая может быть использована в самых различных целях [29] Например, для целей, обозначенных в ст. 11 Закона «Об оперативно-розыскной деятельности» от 12.08.95 № 144-ФЗ. Далее, для краткости – закон «Об ОРД». , представляют им определенное тактическое, психологическое преимущество.

Об этих нежелательных для стороны защиты последствиях бесед хорошо знают так же и опытные адвокаты, а потому они всячески стараются препятствовать таким встречам и беседам. В определенных формах они вправе это делать. Защитник может согласовать со своим клиентом отказ от дачи показаний вообще, либо подозреваемый, обвиняемый соглашается давать показания только в рамках следственных действий и только в присутствии защитника.

Однако важно подчеркнуть то, что сторона обвинения, на мой взгляд, вправе проводить такого рода беседы. Так, работник органа – субъекта ОРД (ст. 13 Закона «Об ОРД»), в рамках расследования вправе по поручению следователя гласно и негласно проводить оперативно-розыскные мероприятия (ст. 15 ч. 1 п. 1), в том числе опрос (п. 1 ч. 1 ст. 6 Закона), устанавливать отношения сотрудничества с лицами, изъявившими согласие оказывать содействие на конфиденциальной основе органам, осуществляющим ОРД (п. 2 ч. 1 ст. 15 Закона) при обязательном соблюдении принципов ОРД (ст. 3 Закона).

Также, например, работники милиции вправе вызывать граждан по делам и материалам, находящихся в их производстве, получать от них необходимые пояснения, сведения и т. д. (п. 3 и 4 ч. 1 ст. 11 Закона «О милиции» от 18.04.91 № 1026).

Таким образом, полагаю, что оперативные работники и другие должностные лица стороны обвинения вправе не только проводить подобные беседы в пределах своей компетенции, но и из тактических соображений, в случае необходимости, не допускать к их участию защитника. Хотя, если подозреваемый настаивает, чтобы при беседе его адвокат присутствовал, его участие все-таки необходимо.

Большая часть полномочий защитника в уголовном судопроизводстве регламентирована статьей 53 УПК РФ. Эта статья содержит открытый перечень прав защитника, единственным и достаточно неопределенным ограничением которого является указание на то, что защитник вправе использовать только не запрещенные настоящим Кодексомсредства и способы защиты (п. 11 ч. 1 ст. 53 УПК РФ).

Уместно будет вспомнить, что по УПК РСФСР (ст. 51) защитник вправе был использовать любые средства и способы защиты, не противоречащие закону. Таким образом, формула: «разрешено все, что не противоречит закону», была заменена на: «разрешено все, что не запрещено данным законом». Сущностную разницу между двумя этими формулами уловить не сложно. Законодатель, на мой взгляд, необоснованно установил ограничения в выборе защитником средств и способов защиты только не запрещенными действующим УПК РФ. Очевидно, что недопустимыми в уголовном судопроизводстве являются и те средства защиты, которые нарушают нормы уголовного законодательства, законодательства об адвокатской деятельности и адвокатуре, административные и другие нормы. Этот вывод подтверждают и положения Закона об адвокатуре (п. 7 ч. 3 ст. 6 и п. 1 ч. 1 ст. 7).

В связи с этим полагаю, что п. 11 ч. 1 ст. 53 УПК РФ необходимо было бы сформулировать следующим образом: «11) Использовать иные, не запрещенные законодательством РФ средства и способы защиты».