П. Шушканов - Теория гражданского права. Учебное пособие

Теорию конвергенции можно отнести к более мягкой форме теории отрицания частного права.

Несмотря на многообразие теорий, в науке существует категория частного права, что делает радикальные теории неприменимыми к классической системе права.

Частное и гражданское право в российской правовой науке почти всегда воспринимаются как синонимы. Если к публично-правовым отраслям мы можем отнести множество отраслей права, то общим понятием «цивилистика» мы объединяем гражданское право и отрасли настолько смежные с ним, что до настоящего времени не утихают споры об их самостоятельности как отрасли, а не науки или учебной дисциплины.

Не секрет, что значительную часть обязательственного права составляют договоры, носящие торговый характер. Во многих странах наличие торгового и гражданского права как самостоятельных отраслей, а Торгового и Гражданского кодексов как самостоятельных нормативных актов является нормой, хотя последние десятилетия европейские страны уходят от подобной практики. Все дело в самом понимании гражданского права как науки и отрасли права. Если в понимании классического Code Civil гражданское право – это в первую очередь отношения между гражданами, такие как акты состояния, брак, эмансипация, сделки, наследование, то в современном понимании гражданское право – право обязательств личного и имущественного характера, как коммерческого, так и некоммерческого вида. При рассмотрении проекта ГК РФ вставал вопрос о разделении закона на два различных и самостоятельных кодекса: гражданского и торгового (по примеру Франции и Швейцарии), либо слиянии гражданских и торговых норм в единый акт. Законодатель пошел по второму пути, сочтя, что целью принятия нового ГК является в первую очередь создание благоприятной правовой базы для развития молодой российской экономики. Таким образом, мы не можем говорить о наличии в составе гражданского права России такой подотрасли как коммерческое право. Коммерческое право – не более чем учебная дисциплина, а составляющие его нормы – составная часть обязательственного права.

Второй спорной подотраслью гражданского права является право семейное. Важным вопросом кодификации гражданского законодательства всегда являлось включение или не включение в структуру ГК РФ семейно-правовых норм. Однако, данный вопрос при принятии ГК РФ был разрешен сам собой принятием отдельного семейного кодекса. В различных школах цивилистики по-разному рассматривается вопрос о принадлежности семейного права к структуре гражданского. Защитники подхода о самостоятельности семейного права говорят об особенности предмета его правового регулирования. А. М. Нечаева 1 1 Нечаева А. М. Семейное право. Курс лекций. – М.: Юристъ, 1998 считает, что преимущественный лично-правовой характер семейных правоотношений дает основания считать семейное право самостоятельной отраслью российского права, в то время как М. В. Антокольская 2 2 М. В. Антокольская Семейное право 2-е изд., перераб. и доп. – М.: Юристъ, 2002. – 336 с придерживается иной позиции, утверждая, что семейное законодательство не содержит качественных материальных критериев, позволяющих отграничить семейные отношения от отношений, регулируемых другими отраслями права.

Предмет семейного права не уникален в сравнении с иными имущественными и личными неимущественными отношениями, как по характеру, так и по субъектному составу (к слову, наследственное прав так же имеет уникальный субъектный состав и предмет), а, следовательно, мы продолжаем считать семейное право подотраслью гражданского. Однако, структура ГК РФ не может отразить это обстоятельство, какими бы не были теории на этот счет. Проблема даже не в действующем Семейном кодексе РФ, а в содержании статей 71 и 72 Конституции РФ – если гражданское законодательство относится к исключительному ведению РФ, то семейное – к совместному. Отделение же семейного права от гражданского является процедурой искусственной, начатой в советский период истории с целью «очистить» семейно-правовые нормы от хозяйственных и расчетных элементов. Данная особенность отличает ГК РФ от гражданских кодексов некоторых соседних государств, например Грузии, ГК которой в качестве отдельного раздела включает нормы о браке и семье. Кодекс наполеона так же содержит огромное количество семейно-правовых норм, поскольку, исходя из характера самого кодекса семейные правоотношения – неотъемлемая часть гражданских.