Давид Рене: Основные правовые системы современности

11. Источники права. Обратим теперь внимание на формальные источники права. В различных системах права разное значение придается закону и обычаю судебной практике, доктрине, справедливости при изучении иностранного права надо знать, что наши представления об иерархии различных источников права неприменимы к другим странам; что методы и рассуждения, используемые юристами для установления норм права и развития права в целом, весьма разнообразны. Одна система может носить религиозный характер, и никакой законодатель не может изменять нормы такого права. В других странах законы -- лишь модель, которую считают естественным нарушать, если того требует обычае. Где-либо еще судебному решению придается значение выходящее за рамки данного процесса. Использование общих принципов и формул также может в некоторых правовых системах служить для того, чтобы подправить в ту или иную сторону формальную норму действующего права. Все это надо знать в отношении правовых систем, которые предполагается изучать на сравнительной основе. Дело усложняется тем, что выводы теоретиков об источниках права или способах толкования закона не всегда дают точное представление о реальном положении. Так, доктрина во Франции утверждает, что судебная практика не является источником права; тем не менее в действительности при определенных обстоятельствах решения Кассационного суда или Государственного совета часто играют роль не меньшую, чем закон. Еще и сегодня в Англии закон охотно изображают как исключительный феномен в системе, которая является классической системой судейского права. Однако законы в Англии столь же многочисленны, и они играют там роль ничуть не меньшую, чем во Франции. Их перестали толковать буквально и ограничительно, как это предписывалось старинными канонами. Остается верным лишь то, что английские юристы по-прежнему плохо чувствуют себя в присутствии норм, сформулированных законодателем, и стремятся как можно скорее растворить их в судебных решениях, вынесенных в ходе применения этих норм. Доктрина ислама не допускает, чтобы законодатель мог изменять нормы права, составляющие священное мусульманское право; это запрещение не препятствует тому, чтобы различными путями -- полицейскими или процессуальными -- властитель в мусульманских странах фактически парализовал действие той или иной нормы или подчинил ее применение различным условиям, не затронув ортодоксальных принципов.

12. Структура права. Обратимся теперь к последнему различию между правовыми системами, которое компаративисту важно выявить. Каждая правовая система пользуется понятиями, при помощи которых формулируются ее нормы; при этом норма права данной системой права может пониматься по-своему. Кроме того, в структурном отношении система норм может быть построена по-разному, и соответственно изучение данной системы права предполагает понимание структурных различий, существующих между нашим правом и изучаемым.

Равновесие между противостоящими интересами и поиск справедливых решений, к чему стремится право, могут достигаться по-разному той или иной правовой системой. Защита граждан от администрации в одной стране может быть поручена судебным органам, в других странах -- специальным органам внутри самой администрации, она может осуществляться путем контроля со стороны парламентских комиссий или "посредничества". Индивидуализация наказания может быть тем или иным путем распределена между судьями и пенитенциарными властями. Доказательства в одной стране могут играть такую роль, которую в другой имеют формальные предписания. Положение пережившего супруга в одной системе права обеспечивается нормами об имущественных отношениях супругов, а в другой -- нормами о наследовании. Защита недееспособных у нас обеспечивается посредством представительства, в других же странах -- таким своеобразным институтом, как траст. Компаративист должен обращать внимание на эти различные подходы, он должен показывать необходимость для юриста, сравнивающего различные системы права, изучать проблему, а не заниматься игрой в понятия. Следует опасаться вопросников -- метода, к которому часто прибегают для сравнения различных правовых систем. Самые точные ответы, данные по вопроснику, могут сформировать ложное представление, если изучающий эти ответы не отдает себе отчета в том, что имеются и другие нормы и принципы, оставшиеся вне вопросника, рядом с которыми изучаемые им по вопроснику нормы составят лишь часть сложной реальности.